臺灣高等法院民事判決 94年度醫上更㈡字第1號
上 訴 人 財團法人基督復臨安息日會台安醫院
法定代理人 蘇主惠
上 訴 人 戊○○
共 同
訴訟代理人 古清華律師
複 代理人 李佳霖律師
被 上訴人 陳品樺（即丁○○）
兼 上一人
法定代理人 丙○○
兼 上二人
訴訟代理人 甲○○
乙○○○
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年8月4日臺
灣台北地方法院87年度訴字第2704號第一審判決提起上訴，經最
高法院第二次發回更審，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人戊○○應連帶給付部分；㈡命上訴人財團法人基督復臨安息日會台安醫院給付超過應給付甲○○新台幣陸拾萬玖仟玖佰玖拾元、乙○○○新台幣陸拾柒萬零陸佰伍拾陸元、丙○○新台幣拾捌萬柒仟伍佰元、陳品樺新台幣肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元部分及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分）之裁判均廢棄。
前開廢棄㈠㈡部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
財團法人基督復臨安息日會台安醫院其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，上訴人財團法人基督復臨安息日會台安醫院上訴部分由其負擔五十分之二十，其餘（含戊○○上訴部分）由被上訴人甲○○、乙○○○、丙○○各負擔五十分之六，由被上訴人陳品樺負擔五十分之十二。 事實及理由
一、程序部分：
㈠按於第2審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2 款、第 3款定有明文。本件被上訴人於原審係主張對上訴人 戊○○主張依民法第 184條、第185條、第188條侵權行為之 法律關係為請求；對上訴人財團法人基督教復臨安息日會台 安醫院（下稱台安醫院）主張依民法第185條、第188條侵權
行為之法律關係、不完全給付法律關係及消費者保護法第７ 條之規定為請求。嗣於本院前審對上訴人均追加主張依民法 第224條、第227條及第227條之1債務不履行（即加害給付） 之法律關係為請求，並表示不依消費者保護法第７條之規定 為請求，於本院審理中亦為相同表示（見本院卷第158頁） 。上訴人雖表示不同意被上訴人訴之追加變更，然被上訴人 追加變更請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。又 被上訴人於本院前審捨棄其起訴請求之遲延利息即「各自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息」（見 本院上字卷第130頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，依 上開規定，亦應准許。
㈡被上訴人雖於本院更一審即取得「乳酸鹽林格氏溶液」之仿 單，至本院始提出上訴人以「乳酸鹽林格氏溶液」加上「多 力維他」觸犯用藥禁忌之攻擊防禦方法，因均屬本院之訴訟 程序，且係就先前已經提出之被上訴人「用藥不當」之攻擊 防禦方法為補充，況若不許其提出該攻擊防禦方法亦顯失公 平，依民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款規定，仍應准 許被上訴人提出，合先敘明。
二、被上訴人主張略以：渠等雖於第一審即知悉上訴人係以「乳 酸鹽林格氏溶液」混合含維他命 Ｂ1之「多力維他」靜脈點 滴對被害人李旻馡注射（下稱系爭注射），惟至本院更一審 始取得「乳酸鹽林格氏溶液」之仿單，而知悉前開兩種藥物 不得合併使用，故渠等本此提出上訴人觸犯用藥禁忌之新攻 擊方法，依民事訴訟法第447條第1項第5、6款規定應屬合法 。按渠等為李旻馡之父母、配偶及子女，李旻馡因罹患零期 乳部腫瘤，至上訴人台安醫院就診，並由其僱用之醫師即上 訴人戊○○，於民國85年 6月19日上午10時許，實施左側乳 房徹底根切除術。戊○○明知李旻馡手術進行平順無過量失 血，且術後情況良好，亦可開始進食，無另行補充維他命Ｂ 1 之必要性及急迫性，且醫學上亦無手術後須注射維他命Ｂ 1之常規，且明知一點點維他命Ｂ1即可能引發過敏致命，李 旻馡又係初次注射，惟竟未詢問李旻馡之過敏史，並先施以 皮內敏感測試，已違反醫藥手冊之規範及迴避危險之義務， 鑑定意見認不須先測試之原因為過敏機率低，實有違醫療宗 旨，並不足採。又護理紀錄上有關過敏史之記載僅為辦理住 院時之例行公事，且內容與維他命 Ｂ1無關，況觀該記載亦 顯見李旻馡有過敏體質，再者，醫師於開立處方前應親自診 察，護理紀錄並不得作為戊○○開立處方之依據。又，「乳 酸鹽林格氏溶液」及「多力維他」不得混合使用，戊○○將 之混用實有用藥不當。其未對李旻馡及家屬就前揭事項盡告
知義務及取得渠等同意，即指示護士於當晚11時45分許對李 旻馡進行系爭注射，李旻馡隨即引發過敏而全身發癢、口吐 白沫、抽搐，並陷入昏迷狀態。於李旻馡休克前，家屬曾數 度至護理站求救，惟均無人處理，且李旻馡於19日11時50分 已量不到血壓並心跳微弱，卻至同年月20日凌晨零時10分始 開始使用急救藥物，並遲至凌晨 2時始插管，台安醫院及戊 ○○延誤急救時程，致李旻馡於同年 7月20日不治死亡。又 ，李旻馡非屬無法依一般醫學原理或藥事規範檢測出特殊狀 況之特異體質，伊之死亡與戊○○用藥錯誤、急救失當及台 安醫院提供危險醫療服務等過失行為有相當因果關係，上訴 人就此應負損害賠償責任。按甲○○、乙○○○及陳品樺因 李旻馡之死亡受有新台幣（下同）60萬9990元、67萬0656元 、48萬9717元之扶養費損害，丙○○並受有支出殯葬費18萬 7500元之損害。另甲○○、乙○○○、陳品樺、丙○○亦得 分別請求60萬元、60萬元、 100萬元及60萬元之精神慰撫金 。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係請求上訴人應連帶 給付等語（ 被上訴人於原審係請求應連帶給付甲○○120萬 9990元、乙○○○127萬0656元、 丙○○94萬7500元及陳品 樺148萬9717元， 原審判決上訴人應連帶給付除丙○○78萬 7500元本息，其餘均如請求金額及利息，超過上開請求部分 ，經第一審法院判決駁回後，未據聲明不服，已告確定。又 渠等原請求之「利息」部分，業於更審前本院審理中為捨棄 之聲明）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費均由上 訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人於本院更一審中即提出「乳酸鹽林格氏 溶液」及「多力維他」之藥品仿單，惟被上訴人於本院更二 審始主張前開藥品併用觸犯用藥禁忌之新攻擊防禦方法，依 民事訴訟法第447條第1項規定，應不許其提出。且該主張無 醫學上之根據，純為被上訴人對仿單之記載認知錯誤及自行 對藥物手冊之記載摘錄拼湊所導出，且亦未說明此與李旻馡 之死亡有何因果關係，實不足採。按戊○○為避免李旻馡在 手術中，因體液、電解質、維生素之流失及術後禁食，有脫 水與維他命欠缺之虞，而造成電解質不平衡與營養吸收問題 及避免傷口不易癒合，酵素活性降低，致產生組織不健全、 低蛋白症及水腫等現象，始施以系爭注射。且維他命Ｂ1 為 安全之營養補充藥品，臨床上僅在多次以高劑量注射，始有 低於0.1%之比率發生過敏反應或休克，且系爭注射僅含有50 毫克維他命Ｂ1， 並經點滴稀釋慢慢滴注，更具安全性。又 因維他命Ｂ1 發生嚴重過敏之機率甚低，故於醫學上就維他 命Ｂ1 之注射並無先試驗之常規，就此亦無適當之檢驗方法
，且無論當時或現在之醫療現況，亦均無事先進行微量測試 之措施。況戊○○於手術前即指示護士詢問李旻馡之過敏病 史，嗣並親自檢視病歷，得知伊無過敏病史始施以系爭注射 ，其行為已符合科技專業水準、醫療準則及醫師法之規定， 實無用藥錯誤之過失。且李旻馡產生過敏反應後，上訴人即 以心肺復甦術急救，並使用抗過敏及急救藥物使伊血壓趨穩 ，轉入加護病房加強照護，並即會診同院腦神經外科醫師採 取必要措施及實施適當治療，並無延誤急救過程，亦無醫療 上之過失，李旻馡係因急救成功始未立即死亡，被上訴人指 稱上訴人有急救疏失之主張及證據，均無法證明與李旻馡之 死亡有因果關係。又於醫學上無任何前例顯示維他命B1在低 劑量慢速注射下有發生過敏致死結果之案例，李旻馡實係因 其個人特異體質而過敏死亡，並非上訴人或現今醫療專業科 技水準所得預測、避免或預防，上訴人已善盡善良管理人之 注意義務，並無過失。被上訴人請求上訴人賠償損害，自非 有據等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人 連帶給付甲○○120萬9990元、乙○○○127萬0656元、丙○ ○78萬7500元及丁○○148萬9717元部分及該部分假執行宣 告均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠甲○○、乙○○○、丙○○、陳品樺分別為被害人李旻馡之 父親、母親、丈夫、女兒，除丙○○外均不能維持生活。被 害人於85年 6月19日上午10時許，因罹患零期乳部腫瘤，至 台安醫院就診，經上訴人戊○○診斷後，為李旻馡實施左側 乳房徹底根切除術，手術係於85年6月19日下午2點30分許完 成，手術後第1瓶點滴是乳酸林格氏乙注射液，其後第2瓶、 第3瓶是台大 2號點滴，至施打第4瓶即系爭「乳酸鹽林格氏 溶液」混合含維他命Ｂ1之「多力維他」注射液。 ㈡上訴人戊○○未替李旻馡實施微量試驗，指示護士對李旻馡 進行「乳酸鹽林格氏溶液」混合含有維他命 Ｂ1之「多力維 他」注射，致李旻馡於注射後，即因維他命 Ｂ1過敏產生全 身發癢、口吐白沫、抽搐，而陷入昏迷狀態，經戊○○及台 安醫院實施昏迷治療法急救後，李旻馡仍於同年 7月20日不 治死亡。
五、本件兩造爭執爭點為：㈠戊○○指示護士為李旻馡實施含維 他命 Ｂ1之靜脈注射是否不當而有過失？㈡上訴人對李旻馡 之急救措施是否失當而有過失？㈢如有過失，被上訴人得請 求損害賠償之對象及金額為何？茲就兩造爭點分述於後。六、上訴人戊○○於李旻馡手術後為其安排「乳酸鹽林格氏溶液
」加上含維他命 Ｂ1成分之「多力維他」混合靜脈注射，並 無過失：
㈠維他命 Ｂ1注射可能產生致命之過敏性休克：被上訴人主張 維他命 Ｂ1注射可能產生致命過敏性休克等情，業據提出相 關醫藥文獻資料為證（見原審卷第114至117頁、第172至175 頁）。上訴人戊○○於本院前審亦陳稱：「（一般添加維他 命Ｂ注射會引發過敏甚至死亡之機率為何？）應為0.1%以下 」等語（見本院上更一卷第82頁）。行政院退除役官兵輔導 委員會台北榮民總醫院（下稱榮總醫院）於90年8月3日則以 （90）北總外字第07377號函認為：「維他命Ｂ1副作用包括 頭痛、失眠、厭食、嘔吐、心悸等，較嚴重反應則有呼吸窘 迫、癢、休克及腹部疼痛等，嚴重反應通常發生於多次使用 較大劑量（25至100 mg）注射後，發生率小於0.1%」等語（ 見本院上字卷第278頁）。堪認維他命Ｂ1注射確有可能產生 過敏性休克甚至死亡之情形，是被上訴人主張維他命 Ｂ1注 射可能產生致命過敏性休克，尚非無稽。
㈡維他命Ｂ1注射可能產生致命過敏性休克之副作用甚低： 查維他命B1為相當安全之營養補充，被上訴人起訴時所附國 外文獻記載維他命B1（Thiamine Hydrochloride）之注意事 項（Cautions）中明確表示：「硫胺素（即維他命B1）通常 是無毒性的；經靜脈1次注射高劑量達100到500毫克（「 Thiamine is usually nontoxic evenfollowing parenteral administration of single large dose（100- 500mg）」（見原審卷第27頁背面）。 本件經送請行政院衛 生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，於88年 4月14日 以第87277號鑑定書認為：「維他命Ｂ1是非常安全之藥物， 注射後病人會有灼熱感，其他副作用則非常少見，造成致命 性副作用之機率又非常低」等語（見原審卷第159頁）。 國 立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）亦先於87年 9 月28日以 (87)校附醫祕字第20159號函檢送鑑定意見表認為 ：「維他命成分中，除維他命Ｂ1（Thiamine HCL） 會發生 過敏反應症狀，包括呼吸窘迫、癢、休克、腹部疼痛，通常 發生於多次使用較大劑量（25至100毫升）後， 發生機率小 於0.1%；葉酸（Folic acid）曾有１案例報告單獨使用注射 後，發生類似過敏反應；維生素Ｂ12曾有過敏反應案例報告 ，但很少發生；其他維他命及乳酸鹽林格氏溶液，並無相關 之文獻報告。維他命Ｂ1 之副作用為注射位置會有灼熱感、 過敏反應，發生過敏反應通常是在高劑量、快速注射時．． ．基本上而言，在使用得當情況下，維他命Ｂ1 應是極安全 之藥物，並非常見會致命之藥物，亦非會引起過敏之藥物。
但對於那些小於0.1%之可能產生過敏患者，則是危險藥品， 因此，該病患休克可能純屬個人體質而引起過敏，此種情形 有時是很難避免的」等語（見原審卷第136至138頁）；後於 88年 8月13日以 (88)校附醫祕字第16830號函附鑑定意見表 認為：「使用維他命Ｂ1 注射引起過敏性休克非常少見（機 率小於0.1%），非醫界普遍之常識。而使用維他命Ｂ1 注射 發生過敏之反應，包括呼吸抑制、癢、休克及腹部疼痛等， 一般情況是在多次注射25-100mg 後發生，而非在第1次即發 生」等語（見原審卷第219頁）。榮總醫院於90年8月 3日則 以（90）北總外字第07377號函亦認為：「㈢．．．． 多力 維他其成分含維他命Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｂ6、Ｃ、Ｅ、 菸鹼醯 氨等，其為相當安全的藥物..... 雖然文獻上曾報導過，維 他命Ｂ1 注射引起此類過敏反應致死案例，但是極為少數， 同時多半發生在大劑量重覆快速注射下．．．㈤在使用得當 情況下，維他命Ｂ1應是極安全之藥物。如1989年Wrenn KD 發表在Ann alsof Emergency Medicine 前瞻性研究， 其對 989位病患給予100mg點滴快速注射，僅有１位病患產生全身 發癢之較嚴重反應，其機率是0.093%.因此， 其結論認為維 他命Ｂ1 用於點滴注射是一非常安全的藥物。」等語（見本 院上字卷第278頁），堪認維他命Ｂ1注射為相當安全之營養 補充，並非醫療上不當用藥，可能產生過敏性休克甚至死亡 之情形發生機率甚低，本件上訴人戊○○使用之劑量為50毫 克（50mg：多力維他每1毫升”ml”含維他命B1 10毫克，上 訴人開給5毫升，共為50毫克）， 並已經點滴稀釋來慢慢滴 注，因此更具安全性。
㈢臨床上使用為維他命 Ｂ1注射前，以詢問病患以前有無過敏 病史為已足，除非有過敏病史，不須進行測試，亦無適當之 檢驗方法：
⒈按被上訴人雖提出有關維他命 Ｂ1應做事前皮下測試之資料 ，但前開醫審會鑑定書認為：「三、要知道病患有無過敏病 史，臨床上醫師會以口頭方式問病患過去有無任何服用藥物 或注射藥物發生過敏現象。大多數之藥物通常較少引發過敏 現象，因此，並沒有先前測試的必要。四、使用乳酸鹽林格 氏液、多種維他命及維他命 Ｂ1，決定注射前並無作皮下試 驗之必要，因為這些藥物皆不易引起過敏，也極難得會發生 致命性之傷害」等語（見原審卷第159頁）。台大醫院87年9 月28日 (87)校附醫祕字第20159號函檢送之鑑定意見表認為 ：「一、要知道病患有無過敏病史，通常醫師會以口頭方式 詢問病患過去有無任何過敏病史。但對於某些特殊藥物常引 起過敏反應者，醫師會先作一些必要的測試，例如：施打盤
尼西林（Penicillin）前，醫師會先以皮下試驗之方式檢測 病患是否有過敏現象。又，多數之藥物通常較少引發過敏現 象，因此，並沒有先前測驗之必要，況且亦無適當之檢驗方 法」等語（見原審卷第135頁）；88年 8月13日 (88)校附醫 祕字第16830號函檢送之鑑定意見表認為：「維他命Ｂ1之注 射，目前醫界並無於事前作皮下注射之慣例．．．施打維他 命Ｂ1 前先作敏感測試，於臨床上並不實際（除非病人曾對 維他命Ｂ1 過敏），故該院一般均未於事前作皮下注射」等 語（見原審卷第219頁）。上開榮總醫院90年8月 3日以（90 ）北總外字第07377號函則載明：「 ㈡、要知道病患有無過 敏病史，臨床上醫師及護理人員會以口頭方式詢問病患過去 有無任何服用藥物或注射藥物發生過敏紀錄。因絕大多數之 藥物通常較少引發嚴重過敏現象，故並沒有先前測試的必要 ，而臨床亦無適當之檢驗方法。現今臨床上僅對某些藥物較 常引起過敏反應者，醫師會先作一些必要的皮膚敏感試測， 如：施打盤尼西林（Penicillin）前，醫師會先以皮下試驗 方式檢測病患是否有過敏現象。㈢乳酸鹽林格氏液為臨床上 常用的靜脈輸液，其可用來作為手術前後水分及電解質補充 ，多力維他、維他命Ｂ1之用法為5毫升（或遵醫囑）加入點 滴輸液緩慢注射。多力維他其成分含維他命Ａ，Ｂ1，Ｂ2， Ｂ6，Ｃ，Ｅ，菸鹼醯氨等， 其為相當安全的藥物，臨床上 使用此類藥物，以詢問病患以前有無過敏病史當已足夠。㈤ ．．．因此，目前醫療常規對於注射維他命Ｂ1 並不需事前 作皮下敏感試驗．．．㈥我國現行醫療常規對於術後使用乳 酸鹽林格氏液及多種維他命注射（含維他命Ｂ1） 並不需事 前作皮下敏感試驗」等語（見本院上字卷第278頁正反面） ，亦認為無先作測試之必要。足見被上訴人所提出資料僅為 醫學上及藥品仿單上之建議資料，與現今醫療常規並不符合 ，現今醫界仍未採行被上訴人所主張之事前皮下敏感測試之 流程。
⒉查上訴人戊○○給李旻馡維他命B1點滴注射前，護士已經對 李旻馡詢問過敏病史，有李旻馡病歷之護理病史記錄於過敏 史一欄係勾選「無」可稽（見本院卷第 149頁），雖其後緊 接記載「但病人表示不知，因病人很少打針，從未有此現象 」等語 (見本院卷第149頁護理病史紀錄)，但經當時詢問病 患過敏病史之護士張幼君到庭證述「（提示原審卷第97頁李 旻馡護理病史記錄問證人張：病理記錄是否你所作？）是。 」「（當中基本資料過敏史，你是勾無，但你又另外記載病 人表示不知，因病人很少打針，從Ｃ／Ｓ（剖腹產）去年 6 月未有此現象，這是否李小姐在入院手術之前必要之詢問過
程？）這是對病患病史所作基本資料調查。」「（你作這樣 的病史調查，有無附在病患之病歷紀錄中，讓醫師來參考？ ）我們都會放到病患之病歷記錄中，讓醫師參考。」等語（ 見本院更一卷第138、139頁），則於術前已經護士詢問李旻 馡之過敏病史並記載於病歷紀錄上，並由上訴人戊○○檢視 ，證人即醫師鐘亢亦證稱：「除非有特別異常現象，如血壓 或體溫偏高，不適合開刀，或對某種即將要開刀要使用之藥 材有過敏現象要另外口頭報告外，一般都不會再作報告，而 是由醫師自行檢視病歷紀錄」等語（本院更一卷第 139頁） 。綜此，病史既經護士詢問過並記載於病歷，由戊○○診斷 前再閱覽，處置符合相關規定，無被上訴人所稱違反醫師法 之情。
㈣本件為李旻馡作「乳酸鹽林格氏溶液」加上含維他命 Ｂ1成 分之「多力維他」混合靜脈注射仍有必要：
查上開醫審會鑑定書認為：「是否必須於手術後使用靜脈點 滴注射乳酸鹽林格氏液和維他命，應視當時病人身體之情況 與意願而定，倘若病人感到倦怠、食慾不好，施打這些藥物 確實會讓病人體力恢復的快一點」等語（見原審卷第 159頁 ）。台大醫院87年 9月28日 (87)校附醫祕字第20159號函檢 送之鑑定意見表亦認為：「病患在接受乳房切除手術後，對 其施打點滴並加入維他命（包括維他命 Ｂ1），目的在使病 患恢復能更為順利。」等語（見原審卷第 138頁）。上開榮 總醫院函亦認為：「㈢乳酸鹽林格氏液為臨床上常用的靜脈 輸液，其可用來作為手術前後水分及電解質補充．．．㈣病 患在接受乳房切除手術後，對其施打點滴（乳酸鹽林格氏液 ），為手術後水份及電解質補充。至於加入維他命（包括維 他命 Ｂ1），雖非一定必須但有助於減輕手術後神經切除的 疼痛」等語（見本院上字卷第 278頁反面），均認乳酸鹽林 格氏溶液加上含維他命 Ｂ1成分之多力維他混合靜脈注射， 在病患手術後確有補充水分及電解質之功能。至於在病患手 術之後是否給予維他命 Ｂ1成分之多力維他混合靜脈注射， 為臨床醫師個人經驗判定，此乃身為醫師者秉於專業知識之 裁量及判斷，並非錯誤處置，且因其為安全用藥，非進行任 何破壞性療法，並無就所使用之藥物逐一進行詢問病人是否 使用之必要，況醫療實務上亦向無就所有使用之藥品逐一訊 問病人之可能。
㈤被上訴人雖指稱上訴人以「乳酸鹽林格氏溶液」加上「多力 維他」觸犯用藥禁忌云云。惟查依據被上訴人提出常用藥物 治療手冊（見本院卷第17頁）及藥品仿單（見本院卷第19頁 ），並未有如被上訴人所言不得將兩種注射液混和之記載，
查仿單上係註記「乳酸林格氏注射液……在體內代謝成 Bicarbonate可防止酸中毒之發生」，而常用藥物治療手冊 上係記載「thiamine不能和鹼性溶液（如…Bicarbonates… ）合併使用」，均係指在體內進行代謝之情形，與本件係在 體外為溶液混合使用，兩者過程不同，身體反應機制並不相 同。是故，被上訴人上開主張，屬對於仿單上記載之解讀而 產生之個人臆測，尚無證據證明，並不足採。
㈥揆諸前開說明，上訴人戊○○於術前已盡詢問義務並採取符 合醫療常規之處置，戊○○指示護士為李旻馡注射「乳酸鹽 林格氏溶液」混合含維他命 Ｂ1之「多力維他」注射液，並 無過失，本件因李旻馡特殊體質所造成對維他命B1之過敏反 應，以現今醫療水準無法預見，因過敏反應造成死亡結果， 非戊○○得預見，渠無故意或過失可言，被上訴人訴請上訴 人戊○○負侵權行為損害賠償責任為無理由，上訴人台安醫 院自亦無須與之負侵權行為損害賠償責任。
七、上訴人台安醫院對李旻馡之急救措施失當而有可歸責： ㈠前開醫審會鑑定書就上訴人等對於李旻馡所採取之急救措施 認為：「病患接受乳酸鹽林格氏液點滴輸液（內含多力維他 5 毫升）中，出現全身發癢，進而全身抽筋、口吐白沫、漸 失去知覺，臨床上符合發生過敏休克之反應，依病歷記載， 醫師當時即停止注射乳酸鹽林格氏液點滴輸液，同時施行心 肺復甦術急救，隨後轉入加護病房，於加護病房中抽筋症狀 持續，經會診神經外科黃醫師建議使用 Dilantin及luminal 等藥控制。就整個急救過程而言，台安醫院的處理，並無疏 失之處」等語（見原審卷第159頁）。台大醫院88年8月13日 (88)校附醫祕字第16830號函檢送之鑑定意見表則認為：「 病患倘注射維他命Ｂ1 引起過敏性休克，其急救之方式與其 他藥物引起過敏性休克相似，其救活機率則視病人過敏性休 克之嚴重程度而不同。根據貴院前函說明２所描述，病患發 生口吐白沫、抽搐及休克狀態，應是嚴重的過敏休克，病患 經急救後１個月後死亡，基本上急救算是成功，否則病患將 因過敏性休克於數小時內死亡。至於救活機率，目前並無此 方面之文獻報告」等語（見原審卷第220頁）。 上開榮總醫 院函亦認為：「相關急救與處置符合國內之醫療常規，無疏 失」等語（見本院上字卷第278頁反面）。 雖認定急救是成 功的，但按，本件醫療過誤不在於開始救治之後經一月才死 亡為斷，而應觀察有無延誤進行救治演變成救治不及，最終 導致被害人死亡，合先敘明。
㈡查系爭手術係於85年6月19日下午2點30分許完成，手術後第 1瓶點滴是乳酸鹽林格氏注射液，其後第2瓶、第3瓶是台大2
號點滴，至施打第 4瓶即系爭乳酸鹽林格氏注射液混合含維 他命 Ｂ1之多力維他注射液，均為兩造所不爭執。關於系爭 混合他命 Ｂ1之多力維他注射液之時間，護理紀錄記載：晚 上11點50分病人主訴全身發癢，探視時身體是呈抽搐狀，予 以調整姿勢，仍感不適，予以注射暫停，並聯絡醫師鐘亢等 語（見本院卷第84頁）；證人即護士劉淑珍證述「從 6月19 日11點50分至6月20日凌晨1點20分前都測量不到李旻馡血壓 」「是20日零點45分時，戊○○醫師已經過來探視。是呼叫 住院醫師（指鐘亢）時，同時呼叫謝醫師的」等語（見本院 更一卷第136頁），再C.P.R.急救記錄記載6月19日11:50 pm 至6月20日01：20 am前，自不到李旻馡有生命徵象的紀錄， 血壓是『？/？』， 心跳 weak（微弱）等情（ 見本院卷第 83頁），在 6月20日護理記錄裡有心電圖（簡稱EKG） onmonitor， 卻沒有列印心電圖表紀錄呈現當時心跳的次數 及放電反應（見本院卷第84頁），則病人能主訴全身發癢時 必是清醒狀態，會量不到血壓，有違常理，因點滴注射是慢 慢點滴流入體內，衡諸護理紀錄未必在處理時馬上記載，則 被害人所稱發癢時間應在11時50分之前，足見被上訴人稱在 6月19日11時45分之前注射系爭混合他命Ｂ1之多力維他注射 液為可採。因注射後被害人開始發癢，由發癢、昏迷，進而 呈現抽搐，係逐一漸進，則被害人陳述發癢時，台安醫院相 關醫護人員拖延未即時進行處理，待嗣後進行救治時竟仍未 判斷係藥物過敏反應，單只是予以調整姿勢，未馬上拔掉點 滴，19日晚上11時50分已經發現病人發生抽搐現象及量不到 血壓情況下，在開始量不到血壓再聯絡醫師，依據前述臺大 醫院鑑定書所載「病患發生口吐白沫、抽搐及休克狀態，應 是嚴重的過敏休克」等語，可以證明當時被害人是在嚴重的 過敏性休克反應中，竟相隔20分，在20日零時10分才給予急 救藥物腎上腺素（Epinephrine）（見本院卷第83頁）， 再 依據證人蔣淑芬證述20日凌晨2時才插管等語（ 見本院更一 卷第190頁），已經延誤2小時，又無腦神經科醫師參予診治 ，李旻馡因大抽搐，過敏休克腦缺氧過久，終致急救無效而 死亡。
㈢按上訴人台安醫院對於注射系爭乳酸鹽林格氏注射液混合含 維他命 Ｂ1之多力維他注射液，雖因引起過敏休克之百分比 甚低，而於事前不對各個被注射者進行皮下敏感測試，但注 射後仍應注意萬一有此情形時為如何急救之舉措，建立一安 全迅速有效之機制，為相關人力安排，及預備必要之藥品、 器材，台安醫院能注意而不注意，致相關醫護人員延誤急救 時間，並未採取最有效之急救方法，致李旻馡因缺氧，造成
大腦缺氧性病變，台安醫院事後再施行氣管插管建立呼吸道 為時已晚，台安醫院於本件所為之救治處置，並未盡善良管 理人之注意義務，對於李旻馡之死亡結果原可避免，因台安 醫院之急救措施有疏誤之處，終造成不可挽回之結果，對結 果的發生不僅有相當因果關係，且有可歸責。
八、被上訴人得請求損害賠償之對象及金額：
㈠按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失 時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另 有訂定者，不在此限。」「債務人不為完全之給付者，債權 人並得請求損害賠償。」民法第224條、修正前民法第227條 分別定有明文。又按「直系血親相互間，互負扶養之義務」 「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前 項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」民 法第1114條第1款、第1117條亦有明文。 ㈡查上訴人戊○○係上訴人台安醫院之受僱醫師，僅為台安醫 院之使用人， 與被上訴人間無醫療契約關係， 自無民法第 224條、修正前第227條有關債務不履行規定之適用，合先敘 明。
㈢本件被害人李旻馡因病至上訴人台安醫院就醫，與台安醫院 間成立醫療契約關係，因可歸責於台安醫院急救醫護機制不 完善，為李旻馡實施醫療行為未妥善作好相關急救措施，為 不完全之給付，致李旻馡死亡造成損害，台安醫院應負債務 不履行之損害賠償責任。
㈣請求扶養費部分：查被上訴人甲○○、乙○○○、陳品樺三 人為李旻馡之父、母、女，三人不能維持生活，為上訴人所 不爭執，李旻馡自對之均有扶養義務。因被上訴人甲○○、 乙○○○、陳品樺，分別為32年11月 3日、34年1月3日、84 年6月19日出生，於李旻馡85年7月20日死亡時，分別為52歲 、51歲、 1歲，此有被上訴人主張依內政部85年公布之生命 餘命表可參（見原審卷第32、34頁），甲○○、乙○○○、 餘命年數分別為25.97年、29.89年，陳品樺距成年則尚有19 年，依財政部公布起訴當年即87年每人每年之扶養親屬寬減 額7萬2000元 (見原審第32、34、296頁之生命餘命表、87年 綜合所得稅結算申報書 )，按霍夫曼式計算扣除中間利息計 算，又甲○○、乙○○○另有 1女即李旻怡，陳品樺另有被 上訴人丙○○，均為另有扶養義務人，均應分擔扶養義務， 是甲○○、乙○○○、陳品樺各得請求之扶養費，分別為60 萬9990元〔（72000×16.944168）÷2 = 609990 〕、 67萬 0656元〔（72000×18.0000000）÷2 =670656〕、48萬9717 元〔（72000×13.0000000）÷2 = 489717〕。
㈤請求喪葬費部分：被上訴人丙○○為李旻馡之丈夫，因李旻 馡之死亡，支出購買納骨塔費用12萬元、牌位費 5萬元、永 久管理費 1萬7500元，亦據提出上訴人不爭執為真正之購買 納骨塔收據 1份、繳費證明單 2紙，合計共 18萬 7500元（ 120000＋50000＋17500=187500），核屬相當，應予准許。 ㈥請求非財產損害賠償部分：按民法第227條之1固規定「債務 人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第 192 條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」但按本 條係於88年 4月21日經總統令增訂，依據民法債篇施行法第 36條規定於89年5月5日施行，本件債務不履行發生時間為85 年 6月間，依據民法債篇施行法規定本條並未回溯適用，則 本件並無民法第227條之1之適用，則甲○○、乙○○○、丁 ○○、丙○○分別主張60萬元、60萬元、 100萬元、60萬元 之非財產損害賠償，依法尚屬無據，無法准許。 ㈦揆諸前開說明，甲○○、乙○○○、陳品樺、丙○○得請求 上訴人台安醫院賠償之金額分別為60萬9990元、67萬0656元 、48萬9717元、18萬7500元。
九、綜上所述，被上訴人甲○○、乙○○○、陳品樺、丙○○訴 請上訴人戊○○連帶給付為無理由，應予駁回。被上訴人訴 請上訴人台安醫院給付甲○○ 60萬 9990元、乙○○○67萬 0656元、丙○○18萬7500元、陳品樺48萬9717元，為有理由 ，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人台安醫院給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認 與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。、據上論結，本件戊○○上訴為有理由，台安醫院上訴為一部 有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79條、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 20 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月 法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。