損害賠償
臺灣高等法院(民事),智上字,94年度,49號
TPHV,94,智上,49,20051206,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度智上字第49號
　　上　 訴　 人　聯全國際股份有限公司
　　兼法定代理人　甲○○
　　共　　　　同
　　訴 訟 代理人　郭士功律師
　　被　上 訴 人　鴻慶旅行社股份有限公司
　　法 定 代理人　藍翠雅
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月21
日臺灣板橋地方法院93年度智字第32號第一審判決提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決不利上訴人部分廢棄，發回臺灣板橋地方法院。 事實及理由
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時 為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重 大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯 論及判決之基礎者而言。又言詞辯論期日當事人之一造不到場 者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決， 惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁 定駁回其聲請，並延展辯論期日，此觀同法第385條第1項、第 386條第1項第1、4款之規定自明。是不到場之當事人若未受合 法通知，法院逕准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未 到場人敗訴之判決者，影響未到場當事人行使訴訟權，該訴訟 程序顯有重大瑕疵，該判決即係違背法令，未到場當事人自得 據為上訴理由，為最高法院50年台上字第2040號著有判例。經查上訴人聯全國際股份有限公司（下稱聯全公司）之營業所 及上訴人甲○○之住所，係設於臺北縣板橋市○○路○段102-3 號2樓，有公司變更登記事項卡影本附卷可證（原審卷第48頁 ）；雖被上訴人於原審提出甲○○之戶籍謄本，所載地址為臺 北縣土城市○○路○段260-3號6樓，然住所並不以登記為要件 ，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認 定住所之唯一標準，僅係戶政管理之行政規定，不得以戶籍登 記之處所，一律解為當然之住所，仍須依一定之事實，足認以 久住之意思，住於一定之區域者，始認該一定區域為住所，此 觀民法第20條規定自明。況據臺北縣政府警察局土城分局函稱 ：「經派員實地查訪，本轄無土城市○○路○段260之3號6樓地 址，其中央路1段260巷3號6樓係搭蓋石棉瓦陽台，無人居住使 用，另聯全國際股份有限公司兼法定代理人甲○○之寄存送達



亦無人招領」等語，此為原法院94年度再字第2號民事裁定所 肯認（本審卷第46頁）。詎原審將歷次言詞辯論期日通知書均 寄存送達於上開土城市地址，致上訴人未於期日到場應訴，有 送達證書及報到單可參（原審卷第11、17、32、13、18、33 頁），惟民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依 同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之 處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上 已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處 所，自不得於該原處所為寄存送達，據最高法院64年台抗字第 481號著有判例。是甲○○既未實際居住於上開土城市地址， 縱令其戶籍登記尚未遷移，該址亦非應為送達之處所，自不得 於該址處所為寄存送達。
綜上，原審將歷次言詞辯論期日通知書，以寄存送達方式送達 於上開土城市地址（即甲○○之戶籍地址），自有未合，該寄 存送達顯未經合法送達，並不生通知之效力；乃原審未察，竟 諭知「被告（指上訴人）經合法送達，無正當理由未到庭」， 而依原告即被上訴人訴訟代理人之聲請，准由其一造辯論而為 判決，有言詞辯論筆錄可參（原審卷第35頁）。揆諸上開說明 ，原審對未經合法送達之第一審被告即上訴人逕為一造辯論判 決，有違民事訴訟法第386條第1項第1、4款之規定，其訴訟程 序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，未到 場上訴人自得據為上訴理由。又上訴人復不同意由本院就該事 件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有上訴理由 狀附卷可稽（本審卷第43-44頁）。是為維持審級制度，自有 將本事件發回原審法院更為裁判之必要，上訴人執此指摘原判 決不當，求予廢棄不利於其部分，將本事件發回原審法院更為 裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰依民事訴訟法第453 條規定，不經言詞辯論，將原判決不利上訴人部分廢棄，發回 原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項， 判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　6 　　日 民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資



格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　7 　　日 書記官 賴淑真
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。