臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第84號
上 訴 人 甲○○○
被 上訴 人 陳慧能即宇晶企業社
訴訟代理人 林正欣律師
上列當事人間給付價金事件，上訴人對於民國94年8月10日臺灣
宜蘭地方法院93年勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於94
年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國81年3月1日起受僱於被上訴人在 工廠內製作香條，每週工作6天（星期一至星期六），每日 上午8時至下午5時，按件（每支香）計酬，每月結算1次數 量發放薪資。詎上訴人於被上訴人工廠工作達11年多，被上 訴人卻於92年12月以業務減縮為由將上訴人辭退，未依勞動 基準法（下稱勞基法）第16條、第17條規定，發放30日之預 告工資新台幣（下同）26,186元、依工作年資折算月數之資 遣費309,868元，及同法第38條所定之特別休假工資2年各30 日計52,372元，合計388,426元。經上訴人向宜蘭縣政府聲 請調解未成立，為此依前開勞基法法條規定，請求被上訴人 給付上訴人388,426元，及自93年11月16日起至清償日止， 按週年利率5％計算之遲延利息，並願供擔保請准宣告假執 行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴 ）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人388, 426元及自93年11月16日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：兩造間為承攬關係，按件計酬，上訴人之工 作過程不受監督，僅於產品完成後經品檢合格，被上訴人給 付報酬而已。上訴人自84年2月初開始承攬做香（捲艾條） ，工作地點不固定，有時候是到工廠，有時候是被上訴人將 材料送到上訴人家裡，並無交通車接送上訴人到工廠，87年 時上訴人還曾經去做看護半年多。上訴人上班時間並不固定 ，沒有考勤，上訴人若另有他事，不會到工廠來，兩造並無 勞動契約存在，無勞基法之適用。被上訴人亦無以業務減縮 為由將上訴人辭退，是上訴人因捲製之艾條不夠緊實，兩造 因此發生爭執，上訴人就再也沒來做等語，資為抗辯。並聲 明：上訴駁回。
三、被上訴人於81年2月26日經宜蘭縣政府核准設立宇晶企業社 獨資商號，營業項目為祭祀用品零售業、祭祀用品批發業、
其他雜項工業製造業（香條、香粒）等項目。宇晶企業社係 屬於勞基法第3條第1項第3款所稱之製造業，為適用勞基法 之行業（該行業自73年8月1日起適用該法）。且上訴人曾領 有被上訴人發給之報酬，其計算方式為按件計酬，以捲製之 艾條香數量計算金額，每月結算1次發放等情事，為雙方所 不爭執，堪信為真實。
四、上訴人起訴請求被上訴人給付預告工資、資遣費、特別休假 工資等，合計388,426元；被上訴人則辯以兩造間並無僱傭 關係存在。是本件應審酌者，厥為兩造間是否有勞動契約存 在？茲審酌如下：
㈠按勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂 僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有 關勞工事務之人。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。 平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工 資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平 均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額 百分之六十者，以百分之六十計。事業單位：謂適用本法 各業僱用勞工從事工作之機構。勞動契約：謂約定勞雇關 係之契約，勞基法第2條定有明文。是勞動契約之勞工與雇 主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱 傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者， 縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年 度台上字第1301號判決意旨參照）。此一從屬性為勞動契約 之特質，具有下列內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行 決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時 間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定 ，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞 務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動 者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性 ，此係指受雇人完全被納入雇主經濟組織與生產結構內，即 受雇人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人 之目的而勞動，故受雇人不能用指揮性、計畫性或創作性方 法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代 企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務 之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求 之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成 為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業 組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他
同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織 上從屬性。因此判斷是否為勞動契約關係，乃在於有無前述 使用從屬、指揮監督關係之存在，而就提供勞務時有無時間 、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度、雇主有 無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性、 報酬對勞動本身是否具對價性等作綜合之判斷。查上訴人領 有被上訴人發給之報酬，其報酬計算方式為按件計酬，乃兩 造所不爭。惟上訴人主張兩造間為僱傭關係，有勞基法之適 用；被上訴人則辯稱應係承攬關係，無上開法律之適用。兩 造對於渠等間契約之類型有所爭執，然依前開說明，勞動契 約非僅限於僱傭契約，倘為勞務給付之契約，具有使用從屬 、指揮監督之關係，縱兼有承攬、委任等性質亦可構成，而 為勞基法所稱之勞動契約，有該法之適用。
㈡上訴人主張其受僱於被上訴人從事捲艾條工作，按件計酬， 每條8角（即0.8元），每月結算1次，長期持續工作多年， 由同一雇主、同一地點做相同的工作，無需技術性，每週上 班6天（星期一至六），上午8時至下午5時，有交通車接送 ，在工廠內工作受被上訴人監督、管理，中午供應便當，三 節發放1,000元獎金、年終發放16,000元獎金，故兩造為僱 傭關係，且具有人格從屬性及經濟從屬性云云。被上訴人則 否認上訴人有持續、規律上班、受其監督管理，及其有提供 交通車接送、供應午餐、發放三節及年終獎金等情事，辯稱 上訴人雖於被上訴人處從事捲艾條工作，但僅為承攬關係， 工作過程不受監督，僅於產品完成後經品檢合格，被上訴人 給付報酬而已，被上訴人並無規定每月工作天數，亦無固定 上班時間，上、下班不用打卡，有事可以不來，只需電話告 知即可，沒有固定交通車接送，僅為順道載送，逢年過節基 於習俗包個紅包，有時基於好意供應中午便當等語。 ㈢查上訴人主張之上開情事，固據其提出91年2、5、6、8～12 月、92年1～5月之考勤表，及第三人林秋森、林文傑、林黃 阿勸所出具之證明書各1件為證（原審卷第50至64頁、68頁 ）。然前開證明書均屬私文書，被上訴人已否認該等私文書 之真正，上訴人亦不爭執該第三人等均與之有親屬關係，並 陳明捨棄傳訊渠等為證人之證據方法（原審卷第89頁），則 前開第三人所出具之證明書，自難採為有利上訴人之證明。 至於考勤表部分，被上訴人雖不爭執為其所製作，然該考勤 表僅按月逐日以打勾方式標示上訴人於該日上午或下午有無 上班，及當日（或1至3日）所捲製之數量，並無列載上訴人 上、下班之簽到時間，且部分月份顯示上訴人僅有下午上班 、非星期日亦未上班，或雖為星期日但亦有上班之情事，核
與上訴人主張其受僱被上訴人從事捲艾條工作，須每週固定 上班6天，上午8時至下午5時之陳述有所不符。 ㈣曾與上訴人一同在被上訴人處從事捲艾條工作之證人即吳郭 玉娥結證：「我是住在壯圍鄉○○路，陳慧能約在6年前搬 到我隔壁因此認識，詳細搬來的時間已經不記得，他是從事 捲艾條的工作，在樓上經營，陳慧能告訴我如果有時間可以 到他的企業社去工作，我大概去了1年，所以認識甲○○○ ，陳慧能跟我說捲一個艾條算0.8元，每天會清點1次，本來 說好是每天領錢，後來為了方便是月底領1次，沒有固定的 上班時間，我有空才過去，什麼時間去上班都可以，如果沒 去，會口頭跟他講一聲，因為有時候我要帶小孩，家裡也會 有事，過年及過節會包紅包給我們，都是幾千元，中秋節是 500元，沒有供餐」、「（問：甲○○○和你做的工作內容 是否相同？）相同」、「（問：你在被告企業社看到原告除 了除捲艾條之外，還有無其他工作？）都是捲艾條」、「（ 問：證人陳慧能是否有管理你們要如何做？）除了提醒艾條 要捲緊之外，不會管我們」、「（問：被告沒有要求多久要 做好？）被告沒有要求多久要做好壹條。」等語；另證人莊 秋萍結證：「（問：是否認識原告或被告？如何認識？）都 認識，是去陳慧能那裡工作認識的，我是去做捲艾條，約2 年多，去的時候甲○○○也在那裡，和我做同樣的事情，捲 1條算8角，本來是每天算錢1次，因為我們嫌麻煩，所以改 成月底算1次，沒有規定每個月要上幾天班，每天也沒有固 定的上班時間，上下班都沒有打卡，不去上班會跟被告講， 但是被告並不會說准或不准，只是禮貌上跟老闆說一聲，過 年會跟他討紅包，並不是按照工作量來計算紅包大小，我都 只有拿到3、4千元，其他三節並沒有拿紅包，上班的時候老 闆不會管我們，我們都是一邊聊天一邊做，我都是自己騎摩 托車去上班，被告並沒有說要提供交通工具接送」等語；證 人鄭君萍結證：「（問：是否認識原告或被告？如何認識？ ）都認識，是原告介紹我去被告那邊工作，工作內容是捲艾 條，1條算8角，89年去做的，沒有要求一星期要上幾天班， 沒有固定的上班時間，我有事要走就走，上下班不用打卡， 如果沒有去上班的話只有向被告說一聲，只是禮貌性，不需 要他同意，原告和我做的事情是一樣，據我所知在被告那邊 捲艾條的人都沒有要求要固定上班時間和上班天數，在捲艾 條的時候被告也不會管我們，不會要求我們不能做什麼事， 過年的時候會包紅包，幾千塊，詳細數額不清楚，不是按照 工作的數量來發放，其他的節日有沒有包我不記得。我曾經 聽過被告向原告說他捲的艾條不合格，後來原告就沒有再來
，為何沒有再來我不清楚。」、「（問：有無聽過被告表示 因為企業社業務不佳要解雇原告？）沒聽過，被告也沒有這 樣跟我們講。在被告那邊捲艾條的人都是流動的，像我剛去 被告那裡的時候，本來只有原告1個人，莊秋萍他們也是後 來來的，有段時間只有我和原告2人在做」、「（問：當初 原告如何介紹你去工作？如何陳述要做的工作內容？）那時 後我剛失業，原告告訴我到被告那邊捲艾條，一條算8角， 原告和被告都有教我要如何捲。原告告訴我那邊很自由，如 果有事只要講一聲就可以不用去做」、「（問：是否知道原 告何時開始去被告那裡工作？中間有無離開？）不知道什麼 時候去做，我曾經休息過1個月以上，至於原告的情形我就 不清楚。」、「（被告現在是否有發放紅包？）中間我有離 開過，像我現在有另外兼職，在飯店工作，只是在被告那裡 打零工，前年和去年都沒有拿紅包。」、「（問：是否知道 原告除了捲艾條之外有無做其他工作？）大家如果沒有捲艾 條，可能就是幫忙包裝，不過大多數的時間都是在捲艾條。 」、「（問：如果沒有捲艾條在做包裝的時候有無另外算錢 ？）在包裝的時候是另外算錢，一個小時80元至90元左右」 等語（原審卷第109至114頁）。上訴人亦不否認被上訴人並 無要求上、下班必需打卡，不去上班只要以電話通知即可， 可見兩造並未約定被上訴人應提供上訴人多少之工作量，上 訴人亦無須在特定時間內提供一定之勞務予被上訴人，上訴 人提供勞務之專屬性程度尚低。且依前開證人所述，上訴人 與其他證人至被上訴人處從事捲艾條工作時，可以一邊聊天 一邊工作。被上訴人僅要求其等必須要將艾條捲緊（亦即非 不良品）外，並未指示需於一定時間內完成多少之艾條，且 無任何禁止規範。足見被上訴人僅提供工作場所、材料及捲 製機具，而對上訴人所提供之勞務按照其完成之件數給付報 酬，但上訴人對於該日是否上班、上班之時數、完成之數量 等均有相當之自主空間，尚難認其有受被上訴人指揮、監督 之情事。故上訴人僅以其在被上訴人處所從事捲艾條工作， 即謂其在工作時須受被上訴人之監督，不足為採。 ㈤且按人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權，雇主懲戒權性質 及效力雖有爭論，但一般而言，受雇人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦即雇主有懲 戒權之存在應堪認定，其得透過此權限之行使，對勞工之意 向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，此乃勞工具 有人格上從屬性之具體表徵。本件上訴人在被上訴人處所從 事捲艾條之工作，被上訴人並無考核其出勤狀況、工作效率 、服從指示等情事，縱上訴人捲製之艾條不夠緊實、未到廠
上班，或拒絕被上訴人要求從事之其他事務，被上訴人並未 對之施以懲戒等相關處分。亦無設有全勤獎金、伙食費等福 利制度，逢年過節時被上訴人雖或有發放紅包之情事，然並 非按照其等工作之績效決定發放之金額，業經證人證述如上 ，足見被上訴人辯稱其僅是基於人情之故而發放紅包乙節， 應屬可採。至於被上訴人雖有提供上訴人中午便當或上、下 班交通接送之情事，然據其他從事相同工作內容之證人均稱 被上訴人並未設有該項制度性之福利，證人吳郭玉娥並證稱 ：「（問：上訴人中午的時候都是在哪裡吃飯？）我不是清 楚，不過有聽過原告講說請被告買便當，被告太太也說過一 個便當才40元，所以請他們吃，是不是每次都請的不清楚」 、「（問：是否知道原告如何到被告的企業社？）有時候是 被告的太太要送小孩去上學，然後載原告來，有時候是被告 去接。是不是都是因為要送小孩上學而接送我不清楚，也曾 經看過被告的父親要來被告那裡有載原告來」等語在卷（原 審卷第111頁），上訴人亦不否認有時候是上訴人女兒載送 上訴人到被上訴人處上班（原審卷第89頁），可見被上訴人 抗辯其係基於好意，乃提供中午便當或順道載送等應屬真實 。依上所述，堪認被上訴人對於到其處所從事捲艾條工作之 人，並無設有相關之考核獎懲制度，亦即對於上訴人並無懲 戒權之存在。
㈥勞基法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本 工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算之。」，是 該法所定之「按件計酬」之勞工，應係指每日均需持續、規 律上班之勞工而言（僅其薪資之計算方式係採按件計酬）， 而並不包括非持續性工作之勞工。且由於勞動契約當事人間 具有從屬性之特質，因此排除民法上之原則，基於社會性考 量予以規範，最具體規定則在於勞工請假規則，我國此係以 行政命令方式訂立。而由此規則則可看出雇主「工資續付義 務」之色彩。勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下 其對雇主之工資請求權仍繼續存在。此時對雇主而言，即有 工資續付義務，此乃民法對價等值原則之修正。換言之，勞 工勞務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務在勞動法上 為相當之修正。因此，在勞動契約中會有關於例假、休假、 特別休假、請假等情形存在時，雇主仍負給付工資之義務， 此觀勞基法第39條、第43條規定即知。惟由上訴人之主張及 上開證人之證述，可知被上訴人對於到其處所從事捲艾條之 工作者，並未特別設有給假制度，不去上班時雖會以電話或 其他口頭方式通知被上訴人，被上訴人並無准否之權利，但 上訴人與證人等未去工作時，亦因未提供勞務，被上訴人即
無給付報酬之情事。顯然兩造間契約關係，欠缺前述工資續 付之特性。況如前證人鄭君萍所述，其現另有兼職，在飯店 工作，此亦有被上訴人所提鄭君萍在蘭陽溫泉大飯店之在職 證明書存卷可稽（原審卷第94頁），又參以勞工保險局保承 資字第09410351880號書函所載上訴人之投保資料，上訴人 自69年4月21日起至93年5月14日止，係由宜蘭縣頭城區漁會 為其投保勞工保險，而自93年4月5日後則改由宜蘭縣泥水職 業工會為其投保勞工保險（原審卷第97、98頁），更亦足證 兩造間之契約關係，欠缺前述工資續付之特性。 ㈦上訴人於本院提出行政院台訴字第42029號訴願決定書、最 高法院89年度台上字第1301號、89年度台上字第2371號、89 年度台上字第1620號判決、最高行政法院88年度判字第4082 號判決、本院91年度重勞上字第1號判決等，主張本件應屬 僱傭契約，而非承攬契約云云。惟是否僱傭關係之判斷，並 非僅以代工不代料，或代工代料而為決定，仍須以個案綜合 判斷之，亦即須著重於是否具有從屬性而定。上訴人所提出 之上述判決意旨皆明確說明僱傭關係需具有從屬性、指揮監 督、管理權、指揮命令等方屬之。本件兩造間並無上述從屬 性之存在，已如前述。上訴人提出上開判決意旨，與本件事 實並不相符，尚難比附援引，並予敘明。
㈧綜上，兩造間之勞務給付契約，上訴人雖以按件計酬方式自 被上訴人處獲取報酬，然被上訴人對於上訴人之上、下班時 間、工作天數、工作效率及勤缺狀況等均未予以監督考核， 上訴人就該日是否上班、上班時數、完成數量等均有相當之 自主空間，被上訴人亦未設有獎懲制度以對上訴人實施懲戒 權，且無提供伙食費、全勤獎金之福利等情事，足認上訴人 對被上訴人所提供之勞務給付，並無使用從屬、指揮監督之 關係存在，非屬勞基法所規定之勞動契約，無該法之適用。五、綜上所述，兩造間之勞務給付契約無勞基法之適用，則上訴 人本於該法第11條、第16條、第17條之規定，請求被上訴人 給付預告工資26,186元、資遣費309,868元、特別休假補償 52,372元，合計338,426元，即屬無據。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 勞工法庭審判長法 官 張劍男
法 官 陳邦豪
法 官 游明仁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 7 日 書記官 于 誠