臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第276號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許祐城
選任辯護人 賴英姿律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第1236號、第1794號），本院判決如下：
主 文
許祐城販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案OPPO手機壹支（含SIM卡貳張），沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、許祐城明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以使用之0000-000000號行動電 話門號下載通訊軟體Line(暱稱:「程仔」)供作販賣前述毒 品之聯絡工具。李光展於民國110年7月9日22時許，先以上 開通訊軟體與許祐城聯繫購毒事宜後，李光展即於當日23時 許，獨自騎乘車號000-000號普通重型機車前往臺中市大里 區仁化路與至善路口之統一便利超商；而許祐城則獨自駕駛 喜美廠牌，車號000-0000號之白色自用小客車到場。雙方見 面後，李光展下車步行至由許祐城駕駛之上開車輛駕駛座旁 ，許祐城搖下車窗，李光展即將新臺幣（下同）3,000元交 給許祐城，許祐城當場將1包甲基安非他命交與李光展。許 祐城以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命與李光展1次 。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。 就本件起訴書所載供述證據與非供述證據，業據被告許祐城 及其辯護人於準備程序表示對證據能力均不爭執，同意作為 證據使用（見本院卷第81至82頁），另本件判決認定犯罪事 實所引用之被告許祐城以外之人於審判外之陳述，公訴人及 被告、辯護人均表示不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當， 依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證 據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本 案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告許祐城於偵查中及本院審理時坦承 不諱（見偵卷第146頁，本院卷第177頁），核與證人李光展 警詢供述、偵查中證述、本院審理時證述相符（見他字卷第 79至83頁，偵1236卷第131至132頁，本院卷第159至171頁） ，並有偵查報告、通聯調閱查詢單(查詢0000000000申登人) 、李光展與被告聯絡電話號碼擷圖紀錄、李光展0000000000 號門號雙向通聯、李光展檢驗尿液資料：臺中市政府警察局 清水分局勘察採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓名對照表 、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、欣生生物科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表 -李光展指認、李光展指認交易地點之GOOGLE地圖及街景圖 、李光展與被告Line聯繫之對話紀錄、110年8月5日至110年 8月16日證人李光展與被告之Line文字對話紀錄、通聯調閱 查詢單(以被告身分證號查詢)、通聯調閱查詢單(查詢00000 00000申登人)、被告使用之0000000000號行動電話門號雙向 通聯(含基地台)（見他字卷第7至8及65至69、9至10、43、5 5至60、85、86、87、89、91至93、95、97至101、103至104 、107至108、111、123至134頁）、現場之監視器攝錄影像 翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表-被告指認、於110年12月 16日16時20分許在彰化縣○○鎮○○路000巷0號對被告執行搜索 ：本院110年聲搜字第1709號搜索票、臺中市政府警察局清 水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1236卷第97至 102、103至105、109、111至113、115頁）、李光展使用之0 000000000號上網歷程紀錄、臺灣臺中地方檢察署111年度保 管字第334號扣押物品清單、扣案手機照片（見偵1794卷第9 3至100、133、139頁）、本院111年度院保字第262號扣押物 品清單、臺中市政府警察局清水分局111年5月26日中市警清
分偵字第1110017864號函暨檢送職務報告等相關資料1份等 在卷可稽（見本院卷第37、95、97至106頁）。上開補強證 據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符。 ㈡被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖：
1.按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價 供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等 情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 查得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易 ，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒 品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。
2.查被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品 之李光展並非至親，復有金錢交易等情，且被告亦自承係向 徐詠智買4千多元的甲基安非他命，再以3千元之價格將部分 甲基安非他命賣給李光展等語（見偵1236卷第146頁），顯 然被告於毒品買賣之過程係從中獲利，並非無償幫助他人取 得毒品，顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
㈡刑之加重：
查被告於108年間，因毒品危害防制條例案件經本院以108年 度簡字第820號判決判處有期徒刑6月確定，於108年12月2日 入監執行，109年5月31日徒刑執行完畢等情，有上開判決書 、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。被告於有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
本院審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型， 且均係毒品危害防制條例案件，顯見前案有期徒刑執行並無 顯著成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定 予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導 致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當 原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本 刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
㈢刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告就本案犯罪事實即販賣第二級毒品之犯行，於偵 查中及本院審理時，均自白犯罪（見偵1236卷第146頁，本 院卷第177頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
2.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各 罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非 漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之 來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 。查被告於警詢時係供稱：伊於110年7月9日下午用閃電（M ESSENGER）打電話給徐詠智購買安非他命，當天傍晚開車至 溪州鄉西畔國小旁徐詠智的住處，拿4,000元給徐詠智，他 就交給伊1小包安非他命，經提示犯罪嫌疑人紀錄表由伊指 認徐詠智等語（見偵1236卷第48至51頁）。再於偵查中供稱 ：110年7月9日傍晚至徐詠智住處買4千多元甲基安非他命等 語（見偵1236卷第146頁）。本院為此函詢臺中市政府警察 局清水分局有無因被告供述查獲毒品來源乙情，經臺中市政 府警察局清水分局以111年5月26日中市警清分偵字第111001 7864號函檢附刑事案件報告書、徐詠智調查筆錄、職務報告 ，並表示因監視器影像已遭覆蓋，無法確認許祐城當日是否
曾前往徐詠智住處，另多次電話通知許祐城請其提供渠所稱 之MESSENGER與徐詠智之對話紀錄，然許祐城並未提供相關 資料可資佐證向徐詠智購買毒品是否屬實；另徐詠智否認曾 販售安非他命予許祐城，並稱不認識許祐城等情（見本院卷 第95至106頁）。經查，被告雖曾於警詢、偵查階段供述其 毒品來源，然尚未因此查獲上手或共犯，是並無同條例第17 條第1項規定之適用。
3.辯護人雖以被告認罪，坦承有販賣第二級毒品，請考量被告 坦承犯行，犯後態度良好，本件毒品販賣次數只有1次，販 賣金額為3,000元，並非嚴重危害社會的行為，且被告有正 當職業，每天認真送貨，家中小孩上月剛出生，請從輕量刑 ，並依照刑法第59條酌減被告刑責等語為辯（見本院卷第17 7至178頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45 年度台上字第1165號判決意旨參照）。又適用該條文酌量減 輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其 程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（ 最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。且刑法第 59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客 觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法。查被告本件所犯販賣第二級毒品罪，綜觀其犯罪之目的 、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊 難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可 憫。又被告販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該 等第二級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃 一般普遍大眾皆所週知，且據證人李光展所述，被告前已有 多次販賣之素行，於本院審理過程原辯稱其與李光展係屬合 資冀圖迴避犯行等情，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第 59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒 害之刑事政策。況本院認就被告本件犯行，已有毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，核無情輕法重之 情形，尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重
，被告明知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康戕害甚鉅 ，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣 毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並 有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難。然考量被告犯後坦 承犯行，且其販賣毒品之對象僅有李光展1人1次，以3,000 元之價格販賣甲基安非他命1包等情；兼衡被告自述國中畢 業之教育程度、已婚、與配偶、小孩及母親同住、小孩係上 月出生、家中係低收入戶、現從事物流工作、每月收入約3 萬多元等語（見本院卷第179頁），暨其犯罪動機、目的、 手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠供犯罪所用之物
按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者 ，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條 第2項分別定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用 。查本件被告係使用扣案OPPO手機（螢幕破裂，IMEI不詳， 含SIM卡2張，即本院111年度院保字第262號扣押物品清單編 號1所示之物，見本院卷第37頁）作為與李光展聯繫毒品交 易使用，業經被告於本院所自承（見本院卷第177頁），是 該手機自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。
㈡犯罪所得
次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二 級毒品甲基安非他命1包予李光展，價金3,000元，且已取得 此款項，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（見偵1236 卷第146頁，本院卷第177頁），並經證人李光展於本院證述 確認（見本院卷第161、170頁）。顯見本件被告之犯罪所得 係3,000元，因該犯罪所得並未扣案，為避免被告因犯罪而 坐享其得，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官蔣得龍、朱介斌到庭執行
職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日 刑事第十庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 鄭永彬
法 官 彭國能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宇萱
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑所犯法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。