臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1239號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊佳奇
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第5698號），本院判決如下：
主 文
楊佳奇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊佳奇明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品、販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國110年1 0月7日某時許，以「微信」通訊軟體(暱稱「A黃小明睡」) 與李恒樹聯繫毒品交易事宜後，於同日23時56分許駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市南區復興路4段與 互助街口後，李恒樹於同日23時58分許進入楊佳奇所駕駛前 揭自用小客車內，楊佳奇交付如附表編號1、2所示之毒品咖 啡包6包、愷他命1包予李恒樹，並收取李恒樹所給付之毒品 價金新臺幣(下同)1萬元而完成交易。嗣李恒樹於110年10月 8日0時31分許，為警在臺中市南區國光路與南門路交岔路口 查獲其所攜帶之上開毒品，經警調閱交易地點之監視器並追 查車牌號碼000-0000號自用小客車之實際駕駛人為楊佳奇後 ，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本 院卷第45頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結 前，亦均未聲明異議（見本院卷第65至68頁），本院審酌相 關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之
規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵5698號卷第172頁，本院卷第44、69頁）， 核與證人即駿升汽車商行人員袁祥鳴於警詢時，證人即購毒 者李恒樹於警詢及偵訊之證述相符(見偵卷第29至31、48至5 9、164頁)，並有監視器錄影畫面翻拍照片（見偵5698號卷 第19至23頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄 （見偵5698號卷第21頁）、駿升汽車商行汽車委賣合約書、 委託書（見偵5698號卷第33、35頁）、臺中市政府警察局第 二分局文正派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵5698號 卷第61至65頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告【李恒樹】（見偵5698號卷第69頁）、臺中市政府警 察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表【李恒樹 】（見偵5698號卷第71頁）、採集尿液（送驗）採證同意書 【李恒樹】（見偵5698號卷第85頁）、證人李恒樹遭查獲現 場及扣押物品照片（見偵5698號卷第87至93頁）、被告與證 人李恒樹之微信對話紀錄、通話紀錄擷圖（見偵5698號卷第 95、99頁）、臺中市政府警察局第二分局毒品案件被告通聯 紀錄表（見偵5698號卷第97頁）在卷可稽，而證人李恒樹於 另案遭查扣如附表編號1、2所示毒品咖啡包、愷他命，經鑑 驗結果分別含有如附表編號1、2「備註」欄所示之毒品，亦 有衛生福利部草屯療養院110年10月20日草療鑑字第1101000 184號鑑驗書、110年10月26日草療鑑字第1101000185號鑑驗 書（見偵5698號卷第73至79頁）存卷可參，足徵被告之任意 性自白與事實相符，堪以採信。
(二)毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照 ）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不 知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出 來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判 決意旨參照）。查被告與購毒者李恒樹並無特殊情誼或至親 關係，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，而 與購毒者李恒樹接洽並親自出面將毒品交付之可能，顯見被 告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，且被 告於本院準備程序時自陳：我是賺取毒品的價差等語（見本 院卷第44頁），堪認被告應有營利之意圖甚明。(三)綜上所述，被告上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
(一)查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣。另按109年7月15日修正施行之毒品危害防 制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危 害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」， 該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合， 無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目 前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之 情形者，加重其刑至二分之一。此規定係將犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以 結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區 別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以 販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜 多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處， 以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣
第三級毒品罪」。本案被告販賣如附表編號1所示毒品咖啡 包6包，經鑑定結果，含有二種以上之第三級毒品成分（詳 如附表編號1「備註」欄），乃係同一包裝內混合二種以上 毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制 條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。 (二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣如附表編 號1所示毒品咖啡包6包、如附表編號2所示愷他命1包，依如 附表編號1、2「備註」欄所示衛生福利部草屯療養院鑑驗書 所載，因所含第三級毒品之純質淨重未達毒品危害防制條例 第11條所規定之5公克以上，自不生持有之低度行為為販賣 之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
(三)又被告係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪處斷。
(四)刑之加重與減輕：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣 第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又被告販 賣毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯 罪類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日 修正毒品危害防制條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者 結合成一罪論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均 自白販賣毒品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適 用。查被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 3.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，有前開 刑之加重及減輕事由，應依刑法第第71條第1項規定，先加 後減。
(五)爰審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國 人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，仍販 賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民 健康及社會治安，所為誠值非難，並考量被告之販賣毒品種 類、數量及獲利情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，自陳之 學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第70頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項定有明 文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何 部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第 5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。是本案被告販賣第三 級毒品之所得1萬元，雖未扣案，業據被告供陳明確(見本院 卷第44頁)，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
(二)另在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已 否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下， 為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法 院100年度台上字第654號刑事判決可供參照）。查如附表所 示編號1、2所示毒品咖啡包、愷他命，經送鑑定後，雖檢出 第三級毒品成分，有上開鑑驗書附卷可查，然此為販賣並交 付予證人李恒樹之毒品，依上開說明，自無從在本案宣告沒 收。
(三)按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日修正 本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修 正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實 務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具 並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒 收之交通工具，以係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪 行為人者，始得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指 該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接 關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構 成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工 具，則不屬之，此為最高法院現今統一之見解（最高法院10 9年度台上字第2081、801號判決參照）。查被告雖駕駛前開 自用小客車前往販毒現場，然被告本案販賣毒品數量非多， 本可隨身攜帶，縱駕車前往交易地點，亦僅可認定為前往犯 罪現場之交通工具，尚乏積極證據證明為專供被告犯販賣第 三級毒品罪而混合二種以上之毒品罪所使用之交通工具，自 無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官陳永豐、蕭如娟到庭執行
職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 許曉怡
法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 111 年 10 月 3 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量（新臺幣） 備註 1. 毒品咖啡包（「DIABLO」彩色包裝） 6包 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重35.9940公克，驗餘淨重23.9288公克，其中所含甲基-N,N-二甲基卡西酮純度為1.7％、純質淨重0.6119公克，見偵5698號卷第73至79頁） 2. 愷他命 1包 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品愷他命（驗前淨重3.6470公克，驗餘淨重3.6417公克，見偵5698號卷第77至79頁）