臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第917號
上 訴 人 乙○○
樓
丙○○
共 同
訴訟代理人 魏錦芳律師 兼送達代收人
複 代理 人 陳緯慶律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 李建民律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國94
年9月30日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第789號第一審判決提
起上訴，經本院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段1小段784地號
土地（下稱系爭土地）為伊所有。上訴人乙○○於民國78年
間承攬怡和、怡達室內設計工程有限公司（下稱怡和、怡達
公司）土木工程，另上訴人丙○○為百祥建材行負責人，出
售建築材料予怡和、怡達公司。嗣伊於同年1月間承擔怡和
、怡達公司之上開承攬報酬及貨款債務，並於同月25日提供
系爭土地設定新台幣（下同）1,100萬元之第5、7順位抵押
權（下稱系爭抵押權）予乙○○及丙○○，權利範圍各1/3
(另1/3為第6順位抵押權人張惠民即原審共同被告王鳳霞、
張世琦、張麗萍、張麗娟、張世平等五人之被繼承人)，存
續期間自78年1月12日起至79年1月11日止。因怡和、怡達公
司積欠之債務，或為承攬報酬或為貨款債權，依民法第12 7
條第7、8款之規定，請求權時效應為2年，且自系爭抵押權
存續期間屆滿之79年1月11日起算，加上抵押權之5年除斥期
間，該抵押權早已因除斥期間經過而消滅。然乙○○、丙○
○迄未塗銷如原判決附表編號1、3所示抵押權登記，致妨礙
伊對系爭土地行使所有權。爰依民法第767條、第880條規定
，求為判決上訴人應分別將如原判決附表編號1、3所示之不
動產抵押權登記塗銷。（未繫屬本院部分，不予贅載）
二、上訴人則以：被上訴人為怡和、怡達公司實際負責人，故以
個人名義出面承擔二家公司債務，而依債權人名冊所載，全
體債權人為69人，總債權額10,510,528元，由伊等代表全體
債權人出面信託登記該抵押權。因此項申報債權之行為及被
上訴人承擔債務之行為，使債權已非以貨款、承攬報酬名義
登記，而為債務內容之變更，不能再以貨款或承攬報酬金額
視之。且被上訴人承擔債務後，與全體債權人簽訂協議書，
載明對債務願負全部清償之責並簽發本票，因此本件債權性
質已併為票據關係，是執票人請求給付票款之時效依法應自
79年1月14日起算往後推計3年，即82年1月14日屆滿。況依
票據法第22條第4項規定，伊等仍享有票據法上之利益返還
請求權，該請求權時效可達15年，即本件應於97年1月15日
始罹於時效，既然該抵押權未消滅，被上訴人自不得請求塗
銷等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即命上訴人分別將原判決
附表編號1、3所示不動產抵押權登記塗銷。上訴人提起上訴
，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張怡和、怡達公司因積欠債權人款項，經該兩
家公司委請袁保凱律師於78年1月8日召開債權人會議，共有
69名債權人，債權金額為10,511,528元，由其為該兩家公司
之債務承擔人，並提供所有之系爭土地設定抵押權予全體債
權人之代表人即上訴人及張惠民。嗣其等於同月14日簽訂不
動產抵押契約書，並於同月25日完成抵押權登記，上訴人除
於81年1月4日以無執行名義債權人於執行法院80年度執字第
9484號執行事件中聲明參與分配外，並未有其他行使權利之
行為等情，業據其提出土地登記謄本、聲請狀等為證（見原
審卷9-12、73-75頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真
實。被上訴人主張系爭抵押權所擔保者係被上訴人為怡和、
怡達公司所承擔之承攬報酬及貨款債務請求權，該請求權業
因時效而消滅，而上訴人等未於消滅時效完成後5年間行使
抵押權，而因除斥期間經過致使抵押權消滅，故自得訴請塗
銷抵押權登記等語。上訴人則以前揭情詞置辯。是本件首應
審究者，厥為：系爭抵押權所擔保之債權性質為何，亦即該
債權之請求權是否業已罹於時效而消滅，茲析述如后：
㈠按債務之承擔，債務人雖有變更，而其債務仍為同一之債務
，並非成立新債務，原債務之性質及內容均不變更，且參照
民法第303條第1項上段規定，債務人所得對抗債權人之事由
，承擔人亦得以之對抗債權人，則關於承擔之債務之消滅時
效，自應自該債務原來請求權可得行使時起算〔參考最高法
院67年3 月14日67年度第3次民事庭庭推總會議決定㈠〕。
本件依據怡和、怡達公司於78年1月8日所召集第1次債權人
會議紀錄，所討論之清償方式為：「1.以債務人（即怡和、
怡達公司）目前財力尚無法完全清償，惟該項債務，債務人
甲○○願全部承擔，並願以其本人所有坐落台北市○○區○
○段1小段第784號建物1筆，面積共117平方公尺（合35.4坪
）供做全體債權人債權擔保。2.經評估土地公告現值每平方
公尺5萬元，市價每坪50萬元，全部計值1,770萬元，扣除已
設定之他項權利550萬元，尚餘價值1,220萬元，應足夠清償
債務所需」，此有債權人會議紀錄在卷可稽（見原審卷88-9
0頁）。由該會議可知，被上訴人係徵得上訴人等債權人之
同意，承擔怡和、怡達公司之債務，故於同年1月14日出具
同意書及不動產抵押契約書（見原審卷91、99-100頁）。揆
諸上揭說明，上訴人對怡和、怡達公司所享有之債權，既為
承攬報酬、貨款請求權，其對承擔該債務之被上訴人所享有
之權利亦應同為承攬報酬、貨款請求權，該債權之種類及性
質並未變更。則上訴人對於被上訴人之請求權消滅時效，依
民法第127條第7、8款之規定，應為兩年，且自該請求權得
行使之時起算。
㈡次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其
抵押權消滅，民法第880條定有明文。如前所述，被上訴人
承擔上開債務，債之性質並未有所改變。上訴人既不否認原
債務人怡和、怡達公司積欠之本件承攬報酬及貨款債務，已
經被上訴人於78年1月14日之同意書全部承擔，被上訴人另
對丙○○之百祥建材行部分，復於同月31日出具協議書承認
債權，是自被上訴人承擔並承認該債務時起，上訴人之請求
權消滅時效重行起算。上訴人又未主張及證明其曾於80年1
月14日或31日兩年時效期間屆滿前，有何足以中斷時效之事
由，且未於該時效屆滿後五年內實行抵押權，迄94年6月14
日始提起本件訴訟（見原審卷4頁），被上訴人主張時效消
滅而拒絕給付，自非無據。
㈢上訴人雖抗辯依怡和、怡達公司債權人名冊將上訴人等債權
人分冊載明其債權金額等項（見原審卷95-98頁），且被上
訴人曾於78年1月14日出具同意書，表明同意承擔債務、確
認債務金額為10,510,528元，並願意提供系爭土地供做全體
債權人設定抵押權以為債權擔保之旨（見原審卷91頁）等情
，堪認已變更原承攬報酬及貨款債權為一般債權云云。惟查
債權人名冊並未記載各債權人之債權種類為何，僅記載債權
金額，故此名冊僅有確認各債權人及其債權金額之效力，並
無因未記載債權種類而致兩造有變更債務內容之合意。另該
同意書及不動產抵押契約書中，均無被上訴人同意變更債權
種類、性質之記載，應認係被上訴人重申同意承擔他人債務
及提供系爭不動產設定抵押權之意旨，僅發生承認上訴人等
債權存在之效力，仍無從據以解為被上訴人已同意變更原債
權之種類及性質。是上訴人此部分之主張，尚非可取。
㈣依被上訴人與上訴人丙○○任負責人之百祥建材行於78年1
月31日簽具之協議書中，明定：「乙方（被上訴人）對甲方
（百祥建材行）債務願負全部清償，並簽發79年1月14日到
期面額7萬元之本票1張（號碼：TH0000000號）與本協議書
一併交甲方收受，不另立借據」（見原審卷92、94頁之協議
書及本票），丙○○並據此抗辯其與被上訴人間已有變更原
貨款債權為票據債權之合意。另上訴人乙○○亦稱其對被上
訴人早於上述債務承擔之協議前，即有債權存在，並提出被
上訴人於77年6月10日簽發票號FX0000000，到期日77年9月1
日；同年8月1日簽發票號FY0000000，到期日77年9月21日；
同月12日簽發票號FY0000000，到期日77年9月13日，面額各
20萬元之本票三紙及訴外人劉共復於77年7月9日簽發AA000
0000，面額40萬元支票一紙為證（見原審卷121-125頁），
抗辯其對被上訴人亦有票據債權。並均抗辯仍得行使票據上
之付款請求權及利得返還請求權，且該請求權時效尚未消滅
云云。惟按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，三
年間不行使，因時效而消滅，對支票發票人自發票日起算，
一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1、2項定有
明文。又同條第4項所規定之利益償還請求權，時效期間固
為15年，惟倘該票據債權之原因債權請求權，已因罹於時效
而消滅，則該因時效消滅致債務人所受之利益，即非無法律
上原因，債權人自不得再依該利益償還請求權向債務人為請
求。本件上訴人對於原債務人或被上訴人之債權，其種類及
性質均未變更，仍為承攬報酬及貨款債權，且上訴人對被上
訴人承擔債務後之請求權，已罹於時效而消滅，均如前述。
則縱認上訴人此項持有被上訴人簽發票據之抗辯為真，因77
年或78年間所簽發之票據上權利，早罹於時效而消滅，而原
因債權之承攬報酬及貨款債權亦罹於時效而消滅，參諸上述
說明，上訴人仍不得引利得償還請求權為利己之抗辯。
五、綜上所述，被上訴人以上訴人對其之債權已罹於時效而消滅
，且系爭抵押權亦因經過五年除斥期間未行使而不得行使，
乃依民法第767條、第880條之法律關係，請求上訴人分別將
原判決附表編號1、3所示之不動產抵押權登記予以塗銷，自
有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，
應予維持。上訴意旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求
予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌
，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日 民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文
法 官 王淇梓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 書記官 吳碧玲