臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度智易字第49號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 施孟君
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（111年度
偵字第19555號），本院判決如下：
主 文
施孟君犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附件（即本院一一一年度中司刑移調字第一四三二號調解程序筆錄）所載內容支付損害賠償。扣案仿冒「小熊頭」商標雙頭夾奶嘴鏈壹件沒收。
犯罪事實
一、施孟君明知註冊/審定號：00000000之「小熊頭」商標圖樣 及文字，為英屬維京群島商富爾康有限公司（富爾康有限公 司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定 用於衣服、飾帶等商品。現均仍在商標權期間內，非經上開 商標權人之同意或授權不得於同一或類似商品使用近似或相 同之註冊商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商 標商品，竟基於透過網路意圖販賣仿冒商標商品之犯意，於 民國110年10月間某日，以每件新臺幣（下同）16元之代價 ，向不詳之人購得仿冒商標商品及侵害著作權之重製物小熊 頭雙頭夾奶嘴鏈，自110年10月間起，在其臉書「媽咪婦幼 好康團」網頁開設使用者名稱「花多君」粉絲專頁，公開陳 列前揭仿冒系爭商標之商品，以每2件49元之價格，供不特 定顧客上網訂購，共約售出6件，而以此方式侵害上揭商標 權人之商標權。嗣經商標權人富爾康有限公司授權之童心服 飾公司人員於110年10月30日向施孟君購得2件小熊頭雙頭夾 奶嘴鏈，經送鑑定結果，其中1件確屬仿冒品後，報警處理 而循線查獲。
二、案經童心服飾公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本 案認定犯罪事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯 論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌 前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作 為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定 ，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
上開犯罪事實，業據被告施孟君於警詢、本院審理程序坦承 不諱（見偵卷第15至23，本院卷第49、81頁），核與告訴人 童心服飾公司之告訴代理人陳彩貞於偵查中之指訴相符（見 偵卷第117至118頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊 111年4月20日保二刑二字第1110063733號刑事案件移送書、 MESSENGER對話紀錄、花多君臉書資料、經濟部智慧財產局1 08年9月24日（108）智商00599字第10880556930號函、中華 民國商標註冊證、商標授權合約書、小熊圖著作&商標鑑定 證明書、鑑定資格證明書、聲明書、市值估價表、全家取件 收據、全家寄取貨單、採證物照片、扣押物品相片對照表、 訂單商品快照、訂單內容、蝦皮服務對話記錄、全家便利商 店股份有限公司111年1月24日全管字第0219號函及後附寄件 人基本資料、通聯調閱查詢單、扣押物品照片（見偵卷第5 至9、29至33、35、41至45、47至51、65、69至97、111頁） ，復有扣案之仿冒「小熊頭」商標雙頭夾奶嘴鏈1件扣案證 物佐證，足徵被告任意性自白確與事實相符，堪以採信。本 案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販 賣侵害商標權之商品罪。其透過網路方式非法陳列侵害商標 權之商品行為，應為透過網路方式非法販賣侵害商標權之商 品行為所吸收，不另論罪。
二、按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此 情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度 第5次刑事庭會議決議）。本件被告基於單一之販賣仿冒商 標商品決意，於密切接近之時間、地點，接續實施非法販賣 侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在評價上，以視為數個舉動之接續實行，較為合理，而應論 以接續犯之實質上一罪。至告訴人之人員於110年10月30日 向施孟君購得2件小熊頭雙頭夾奶嘴鏈，乃係基於蒐證目的 而無實際買受該等商品之真意，是被告此部分販賣行為應屬 未遂，然因商標法並未對透過網路方式販賣侵害商標權商品 未遂之行為加以處罰，應論以商標法第97條後段之意圖販賣 而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，並同為本案被告 接續透過網路方式販賣之高度行為所吸收，附此敘明。 三、爰審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相 當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標 具有代表一定品質之效果，仍在網路上販賣本案侵害商標權 之商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平 交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽 ，行為實屬不該。惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，素行尚可，且犯後坦承犯行，並與告訴 人達成調解，有本院110年度中司刑移調字第1432號調解程 序筆錄1份在卷可憑（本院卷第61至62頁），並斟酌被告之 犯罪動機、目的、手段、情節、本案查獲之仿冒商標商品數 量、市值及販賣期間，暨被告自述為國中畢業之智識程度， 未婚，現為大夜班服務員，跟1個小孩同住，家庭經濟狀況 貧窮（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告前無任何犯罪紀錄，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 其因一時失慮而為本案犯行，且已與告訴人調解成立，同意 以分期付款方式賠償，有本院111年度中司刑移調字第1432 號調解程序筆錄1份在卷可稽，本院認為被告經此偵、審程 序及科刑之宣告後，當能知所警惕，故認前開所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣 告緩刑2年，以啟自新。又為使被告能知所警惕，並促使被 告確實履行與告訴人調解成立之條件，不致因受緩刑宣告而
心存僥倖，以兼顧告訴人之權益，爰將被告於上開調解筆錄 所應允之賠償內容，引為其依刑法第74條第2項第3款規定應 支付之損害賠償，命被告應履行如附件所示本院111年度中 司刑移調字第1432號調解程序筆錄成立內容一、所示之內容 。倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者， 告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳 報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。肆、沒收部分：
一、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。商標法第98條定有明文。 查，扣案之仿冒「小熊頭」商標雙頭夾奶嘴鏈1件，係仿冒 商標權人註冊商標之商品，不問屬於犯罪行為人與否，依商 標法第98條之規定予以宣告沒收。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同法 第38條之1第5項亦有明文規定。又宣告前二條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 刑法第38條之2第2項亦定有明文。查，被告固於警詢時供稱 ：雙頭夾奶嘴鏈之進貨價每條16元，販售價兩條49元，我售 出6條，獲利共51元等語（見偵卷第21頁），然因被告現以6 萬元與告訴人成立調解，業如前述，顯然超過其犯罪所得金 額，如再宣告沒收犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收。
伍、不另為不受理諭知部分：
一、公訴人另以被告施孟君明知2014年「愛的抱抱系列」美術圖 樣係童心服飾股份有限公司（下稱童心服飾公司）享有著作 財產權之美術著作，非經童心服飾公司之同意或授權，不得 意圖散布而持有侵害此等著作財產權之重製物，且知曉上開 小熊頭雙頭夾奶嘴鏈之圖樣係童心服飾公司享有著作財產權 之美術著作，竟基於意圖販賣、散布而公開陳列侵害他人著 作財產權之重製物之犯意，於上開時間，在其臉書網頁上公 開陳列前揭侵害著作權之重製物小熊頭雙頭夾奶嘴鏈，因而 侵害童心服飾公司之著作財產權，因認被告尚涉犯著作權法 第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重 製物罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前得撤回其 告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不
經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3 款及第307條分別定有明文。
三、按犯本章之罪，須告訴乃論，但犯第91條第3項及第91條之1 第3項之罪，不在此限，著作權法第100條定有明文。本件被 告與告訴人已成立調解，告訴人亦已具狀撤回告訴，有上揭 刑事撤回告訴狀在卷可稽，是被告所犯著作權法第91條之1 第2項明知係侵害著作財產權重製物而散布罪，本應判決不 受理，惟公訴人認與前揭經本院論罪之販賣仿冒商標商品犯 行部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之 諭知，付此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林樹蘭提起公訴，檢察官李濂、黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 刑事第二庭 法 官 吳孟潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林育蘋
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日附錄論罪科刑法條
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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