臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第554號
上 訴 人 衛都保全股份有限公司
法定代理人 廖建源
訴訟代理人 謝協昌律師
被 上訴人 台灣銀行股份有限公司忠孝分公司
法定代理人 江直仁
訴訟代理人 謝心味律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月18日
臺灣臺北地方法院93年度訴字第1334號判決提起上訴，經本院於
94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄不利於上訴人部分廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人台灣銀行股份有限公司忠孝分公司 （下稱台銀忠孝分行）應給付上訴人新台幣（下同） 1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年利率5%計算之利息。
（三）被上訴人台銀忠孝分行與被上訴人甲○○任一人就前項聲 明之金額為一部或全部給付者，他方於相同金額之範圍內 ，免為給付之義務。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：（一）原審於民國（下同）93年5月27日開庭勘驗系爭支票時， 以目視即已判斷確遭變造，足見一般人注意即可發現系爭 支票係遭變造，則被上訴人台銀忠孝分行顯未盡善良管理 人注意義務。
（二）系爭支票關鍵在支票金額處有「擦拭」、「起毛」、或「 破損」痕跡，打印深淺、油墨均勻與變造情形無涉，原審 判決理由與鑑定調查結果相違。
（三）系爭支票有無遭變造，應就系爭支票觀察，原審以另外未 經變造之十張支票判斷系爭支票有無遭變造，違反支票之 文義性。
（四）縱使系爭支票中有一張未經變造，卻經鑑定後為現有變造 ，僅係鑑定內容正確與否，非得據以推論系爭支票之變造 無法以肉眼辨認。
（五）支票開立程序是否嚴謹，或提示人係為何，被上訴人台銀 忠孝分行仍應盡善良管理人之注意義務，不得以系爭支票 開立程序及甲○○之身分，作為免責之事由。
（六）被上訴人台銀忠孝分行應與被上訴人甲○○負不真正連帶 損害賠償責任，故上訴效力及於甲○○。
（七）被上訴人甲○○並非執行職務，本件無民法第188條之適 用。
參、證據：援用原審提出立證方法。
乙、被上訴人台銀忠孝分行方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以： 系爭支票係於事後經科學儀器鑑定結果有「擦拭」、「起毛 」、或「破損」痕跡，然伊銀行職員係以肉眼對票面為詳細 觀察、比對，自不得以事後調查之鑑定結果為判斷伊銀行職 員有無盡善良管理人之注意義務。
參、證據：援用原審提出立證方法。
丙、被上訴人甲○○方面：
經通知未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。 理 由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造 對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟 法第56條第1項第2款定有明文。本件上訴人主張被上訴人台 銀忠孝分行與甲○○對上訴人負有不真正連帶債務，於被上 訴人二人間仍有合一確定之必要，則依前開規定，上訴人對 於被上訴人台銀忠孝分行之上訴效力亦及於被上訴人甲○○ ；又被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○為伊之員工，經派遣至與 伊訂有保全服務契約之客戶鳳凰大廈管理委員會（下稱管委 會）擔任總幹事，負責處理管委會之相關事務，竟利用協助 管委會開立應付予各廠商請款支票之機，變造支票之金額， 持向被上訴人台銀忠孝分行兌領票款，被上訴人台銀忠孝分 行不察，仍予付款，被上訴人甲○○除將應支付予廠商之金 額付訖外，將變造所增加之差額侵占，其中亦有部分於請款 後將所有款項全數侵吞，自92年4月16日起至92年12月19 日 止，以變造之支票冒領管委會之存款共計20次（詳如附表） ，合計金額共1,163,400元（上訴人誤總金額為1,168,400元 ，扣除甲○○已清償管委會104,850元，另差額58,550元乃 甲○○提領後未支付之廠商之款項），管委會遭冒領損失之
金額為1,000,000元，此外並侵占其向鳳凰大樓住戶陳飛午 所收取12個月之管理費276,000元（每月23,000元，一年為 276,000元），訴外人管委會為被上訴人台銀忠孝分行之支 票存款戶，與台銀忠孝分行成立消費寄託關係，台銀忠孝分 行對於前開變造之支票疏未察覺，仍予付款，自不生返還存 款之效力，對於管委會仍負有返還寄託物之義務，且支票存 款帳戶契約兼有委任契約性質，台銀忠孝分行對於遭變造之 支票予以付款，依民法第544條亦應負損害賠償之責，因管 委會已將其存款返還請求權及損害賠償請求權轉讓予伊，爰 依民法第184、188條第3項、第544條、寄託物返還請求權之 規定，請求判決命被上訴人台銀忠孝分行給付1,000,000元 本息，命被上訴人甲○○給付1,334,550元本息，其中就金 額1,000,000元本息部分，被上訴人二人為不真正連帶債務 ，其中任一人為給付，另一人即於相同金額內免給付義務。 （原審就上訴人請求被上訴人甲○○給付1,334,550元及法定 遲延利息部分，判決准許，而就上訴人請求被上訴人台銀 忠孝分行與甲○○不真正連帶給付1,000,000元本息部分， 判決駁回，上訴人就其敗訴部分提起上訴，故原判決命被 上訴人甲○○給付334,550元本息部分，已告確定。）三、被上訴人台銀忠孝分行則以：系爭支票上訴人不否認發票人 之印章為真正，且支票金額部分，大寫文字與阿拉伯數字部 分完全相符，伊之職員僅憑肉眼辨認，無從知悉金額有遭變 造情事，對給付系爭支票金額自無過失可言，上訴人請求債 務不履行損害賠償，於法無據，上訴人主張伊應對債權讓與 之前手管委會或蔡文預負損害賠償責任，為不可採。又上訴 人為被上訴人甲○○之僱用人，對甲○○之侵權行為應同負 連帶賠償責任，則兩者即發生混同而告消滅，伊自得援以作 為抵銷之抗辯；又管委會對於每月領取之對帳單委由甲○○ 領取，致遭甲○○變造對帳單，而未能即時發現上情，且在 處理開票過程中，任由甲○○填載金額欄，未載明受款人， 使用劣質墨水致支票遭變造，亦屬與有過失，上訴人應繼受 其過失等語，資為抗辯。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規 定整理並協議兩造簡化爭點，兩造於本院94年11月15日同意 就原審兩造協議簡化爭點為主張及辯論：（本院卷第66頁、 原審卷一第140、141頁）
（一）不爭執事項：
1、上訴人與管委會訂有保全服務契約，乃派遣伊之員工被上 訴人甲○○至管委會擔任總幹事，負責處理管委會之相關 事務，甲○○乃利用職務之便利用變造之支票侵占管委會
即蔡文預名義帳戶之存款。
2、被上訴人台銀忠孝分行與訴外人蔡文預間成立支票存款之 委任關係。
3、票號0000000號支票（如附表編號18之支票）未被變造， 係遭被上訴人甲○○盜領，其餘系爭19紙支票是否有遭變 造有爭執，但皆不否認其餘系爭19紙支票於「金額文字部 分」，形式上觀察有部分塗抹痕跡。
4、被上訴人台銀忠孝分公司不爭執上訴人受讓債權之權利。（二）爭執事項：
1、支票存款戶與銀行間是否成立委任寄託關係？ 2、被上訴人台銀忠孝分行對於甲○○所提示之系爭支票（如 附表所示）審查、付款有無盡善良管理人之注意義務？上 訴人主張遭塗改及盜領明細之金額是否業已充份舉證？即 對於被上訴人台銀忠孝分行請求之金額：
⑴得否主張消費寄託物之返還請求權？
⑵得否主張違背受任人任務之損害賠償請求權？ 3、 被上訴人台銀忠孝分行可否主張「其對上訴人之民法第 188 條第1項之侵權行為損害賠償債權」與上訴人受讓「 管委會與蔡文預對台銀忠孝分行之債務不履行損害賠償債 權」主張混同或抵銷？
4、 訴外人管委會對於對帳單之領取，有無造成系爭變造支票 事件之損害發生或擴大？
五、法院之判斷：
（一）支票存款戶與銀行間是否成立委任寄託關係？ 1、 按甲種存戶簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受 款人或執票人者，則存戶與銀行之間即發生委任關係，此 觀票據法第4條（舊）、第125條第1項第5款、第135條之 規定而自明，既為委任關係，受委任人即有遵照委任人之 指示處理委任事務之義務，否則如因其過失或越權行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責（參見最高法院65年 台上字第1253號判例意旨）。又甲種活期存款戶與金融機 關之關係，為消費寄託與委任之混合契約。第三人盜蓋存 款戶在金融機關留存印鑑之印章而偽造支票，向金融機關 支領款項，除金融機關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情 形外，其憑留存印鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背 ，金融機關應不負損害賠償責任。若第三人偽造存款戶該 項印章蓋於支票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡 其善良管理人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上之印章 係偽造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦 不負損害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人
之注意義務，應就個案認定。至金融機關如以定型化契約 約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象的輕過失 責任，則應認此項特約違背公共秩序，應解為無效（參見 最高法院73年度第10次民事庭會議決議）。 2、 查系爭支票帳戶係以原管委會負責人蔡文預名義向被上訴 人申請開立第069707號帳戶，有支票存款往來約定書及開 戶申請書、存款印鑑卡影本在卷可按（見原審卷一第44、 47頁），故系爭支票帳戶法律關係存在於蔡文預與被上訴 人台銀忠孝分公行之間。依上所述，支票存款帳戶（即甲 種活期存款戶）與金融機關之關係，為消費寄託（存款戶 將金錢存入金融機關部分）與委任（金融機關受託代為支 付款項予持票人部分）之混合契約，合先敘明。（二）被上訴人台銀忠孝分行對於被上訴人甲○○所提示之系爭 支票審查、付款有無盡善良管理人之注意義務？上訴人得 否對被上訴人台銀忠孝分行主張消費寄託物之返還請求權 ？得否主張違背受任人任務之損害賠償請求權？ 1、 按民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或 因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責 。次按簽發支票委託銀行付款，屬民法第528條所稱之委 任，發票人將支票資金存入銀行，以供付款，與一般活期 存款之消費寄託契約尚有不同。在銀行於付款事務之處理 ，如有過失或逾越權限致發票人受有損害時，對發票人固 應依同法第544條規定負其賠償責任，惟發票人不得依一 般消費寄託之規定，對之為返還寄託物之請求（參見最高 法院71年度台上字第547號判決要旨）。上訴人係受讓蔡 文預之債權權利，則上訴人自可本於受讓人之地位主張權 利。本件被上訴人台銀忠孝分行與蔡文預間就簽發支票委 託付款部分，應屬委任之法律關係，而非消費寄託，故上 訴人本於寄託物返還請求權請求被上訴人台銀忠孝分行返 還如附表所示遭變造之支票之款項，自屬無據。 2、次按同法第535條規定受任人處理委任事務，應依委任人 之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者 ，應以善良管理人之注意義務為之，查就金融機構言，其 收受活期存款係屬民法545條所定委任人預付處理委任事 務之必要費用，其利益及危險自收受後即移轉於受任人， 此項存款如經第三人執偽造或變造之支票冒領者，金融機 構本應自負其責，惟金融機關於付款時，若已盡善良管理 人之注意義務，依特約規定歸存款戶自行負責時，尚難認 其特約為無效，惟如金融機關以定型化契約全面為此項約 定，致使執業人員之注意義務並普遍降低，其因執行業務
疏懈所發生之危險，全由存款戶負擔，即與公共秩序相違 背，而難認其為有效。是本件應審究者應為台銀忠孝分行 之執業人員於付款時有無盡善良管理人之注意義務加以審 查系爭支票。所謂善良管理人注意義務係指一般金融機構 從業人員，本於其職務，在正常情形下（未預先告知系爭 支票有瑕疵即變造），即時以肉眼加以辨識，而非以專業 之鑑定機關，以專業器具輔助加以認定。經查，系爭支票 送請法務部調查局鑑定，該局函復載明「送鑑支票二十張 上大寫金額字跡部位之紙面均有擦拭、起毛或破損痕跡， 研判該部位均曾遭變造處理；惟其變造前之字跡均因已脫 離紙面，故均無法辨識」等語（見原審卷二第1-21頁）， 足見系爭支票確有遭變造屬實。被上訴人台銀忠孝分行雖 辯稱伊與管委會蔡文預之間就開立支票存款往來約定書所 附之「台灣銀行支票存款簡章」第10條約定「存戶簽發支 票或本票應用毛筆、墨水筆、簽字筆、原子筆填寫或列印 之，金額文字務須在金額欄內緊接幣名以通用楷書大寫並 於數尾加一整字，如發票人使用劣質墨水、油墨或可以擦 掉之原子筆填寫，日後字跡有難於辨認或其他情形致發生 糾紛時，概由發票人自行負責，本行不負責任」，並提出 前開簡章為証（見原審卷一第101頁），復另提出已在蔡 文預帳戶內提示兌領之支票10紙以供比對（見原審卷一第 151-154頁），認系爭支票之大寫金額部分均係用支票打 字機打印金額數字，因每個數字用力不一，且使用劣質油 墨，致深淺不一，造成不易辨別是否有被變造之情形，而 且就如附表所示編號18之支票，上訴人主張未遭變造，但 調查局鑑定結果仍認該紙支票大寫金額「佰」字遭變造， 系爭支票（如附表所示）之發票人印章為真正，票據金額 之大寫數字與小寫阿拉伯數字亦完全相符，更不易使人察 覺是遭變造，足見伊之執業人員已盡善良管理人之注意義 務云云，但查，依前開說明，被上訴人所訂定之「台灣銀 行支票存款簡章」第10條之約定，應屬無效，不得據以減 免其注意義務，系爭支票僅憑肉眼觀察，即可發見有擦拭 、起毛或破損之痕跡，則被上訴人本於善良管理人之注意 義務，本應予以進一步之調查，況且依票據法第16條規定 票據經變造者，簽名在變造前者，依原有文義負責，簽名 在變造後者，依變造文義負責，票據金額或到日期之變更 ，會影響發票人之付款義務，被上訴人之執業人員難謂不 知，其既未舉証証明其執業人員曾就系爭支票遭擦拭、起 毛、損破之痕跡作任何檢查或詢問發票人或執票人之動作 ，自難認其已盡善良管理人之注意義務。至於被上訴人所
提出另10紙已兌現支票既未送調查局鑑定，尚難僅憑上訴 人表示未遭變造，而得援以相比較，至於鑑定報告就系爭 如附表編號18之支票，鑑定結果認有遭變造部分，雖與上 訴人之主張不符，但被上訴人基於善良管理人之注意義務 ，對於僅憑肉眼即能察覺之異狀，無論是否確實遭變造， 均應加以注意，方符合其已盡受任人之注意義務，從而， 此部分被上訴人台銀忠孝分行之辯解，自非可採，上訴人 主張台銀忠孝分行處理委任事務有過失，應對管委會負損 害賠償之責，即屬於法有據。
（三）被上訴人台銀忠孝分行可否主張「其對上訴人之民法第 188條第1項之侵權行為損害賠償債權」與上訴人受讓「管 委會與蔡文預對台銀忠孝分行之債務不履行損害賠償債權 」主張混同或抵銷？
1、經查，被上訴人甲○○為上訴人之受僱人，其利用擔任管 委會總幹事職務之便，變造支票向台銀忠孝分行冒領管委 會之存款1,000,000元，及上訴人指派甲○○擔任前開理 幹事服務，係依其與管委會訂立保全服務契約等情，復為 上訴人所自承 (原審卷第三頁)，堪認甲○○執行管委員 總幹事之職務乃屬執行其受僱於上訴人之職務因而致被上 訴人台銀忠孝分行陷於錯誤而付款，應賠償管委會之損失 而受有損害，且上訴人亦未能舉証証明其選任受僱人甲○ ○及監督其執行職務已盡相當之注意義務，或縱加以相當 之注意仍不免發生損害，則依據民法第188條第1項之規定 ，上訴人自應與甲○○連帶負損害賠償之責，從而，被上 訴人台銀忠孝分行辯稱對於上訴人享有侵權行為損害賠償 請求權1,000,000元，即屬可採。
2、次查，管委會已於93年2月1日將其因前開冒領事實對甲○ ○、台銀忠孝分行之損害賠償請求權，不當得利返還請求 權讓與上訴人，此有債權轉讓証明及通知書影本一紙可按 （見原審卷一第20頁），並經上訴人以起訴狀繕本之送達 為債權讓與之通知，其債權讓與對於台銀忠孝分行即發生 效力，上訴人因受讓管委會之債權而對台銀忠孝分行享有 1,000,000元損害賠償請求權。
3、按二人互負債務而其給付相同者，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有 明文，再按，因他方之侵權行為所受貨物之損害，如得請 求以金錢賠償時，其損害賠償請求權自屬金錢債權，此項 損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期 ，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償 期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得
謂與民法第334條所定抵銷要件不符（見最高法院32年抗 字第246號判例要旨），依前所述，被上訴人台銀忠孝分 行對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權於其遭甲○○冒 領管委會存款時即已發生，應認已屆清償期，從而，台銀 忠孝分行辯稱得以對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權 1,000,000元與上訴人所受讓之管委會蔡文預對台銀忠孝 分行之損害賠償請求權1,000,000元相抵銷，即屬於法有 據，上訴人所受讓之債權經抵銷後已無餘額，則其請求台 銀忠孝分行為給付，即不應准許。
4、至被上訴人台銀忠孝分行所為混同之抗辯，惟查本件乃上 訴人與台銀忠孝分行各自享有損害賠償請求權，並非債權 債務同歸一人，核其情形與混同不符，此部分自不足採， 又就訴外人管委會對於對帳單之領取，有無造成系爭變造 支票事件之損害發生或擴大，此部分因經抵銷後，上訴人 已無債權可得向台銀忠孝分行為請求，即無庸再予審究， 附此敘明。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人台銀忠孝分行給付 1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年4月26日）起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並與被上訴人甲○○為 不真正連帶債務，其中任一人就上開請求之金額為一部或全 部給付者，他方於相同金額之範圍內，免為給付之義務，不 應准許。原審就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決 ，其理由雖與本院有別，但結果並無二致，仍應予維持，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一 加以論列，附此序明。
據上論結：本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日 民事第十五庭 審判長法 官 許正順 法 官 郭松濤
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 書記官 應瑞霞
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