臺灣高等法院民事判決 92年度上字第277號
上 訴 人 三曜工程顧問股份有限公司
法定代理人 黃寶卿
訴訟代理人 簡長輝律師
複 代理人 盧建宏律師
被 上訴人 台北市政府環境保護局
法定代理人 陳永仁
訴訟代理人 廖蕙芳律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國92年 1
月28日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6549號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣捌拾參萬貳仟貳佰柒拾參元及自民國九十年十一月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）88年12月14日訂立 「電動機車推廣使用計畫專案研究計畫契約書」，於第 2條 第3款約定上訴人應於89年3月30日前提期中報告，並至少應 完成租用 150輛電動機車提供試用活動，被上訴人並已依約 給付上訴人第一期款新台幣（下同） 279萬元。詎被上訴人 未依約於89年3月30日完成租用150輛電動機車提供試用活動 。依契約第15條第 3款規定被上訴人得按日以合約計畫經費 千分之二扣減違約金，然依政府採購法第63條第 1項、採購 契約要項第45條規定，以系爭契約總金額930萬元之20%為上 限，計186萬元，經與上訴人繳交之1,395,000元履約保證金 扣抵後，上訴人尚應給付465,000元。又兩造於89年9月15日 召開會議，獲致「89年10月若被上訴人公司無法如期完成15 00份以上試乘成果及問卷，或爾後任何一個月未能按月達成 至少1500份試乘問卷，將依契約相關規定解除契約」之結論 ，惟被上訴人未依會議結論履行，經被上訴人依契約第14條 第 1款規定於89年11月17日發函定30日期間催告上訴人履行 未果，被上訴人乃於91年1月8日發函解除系爭契約，上訴人 依法應返還第1期款279萬元等情，爰依兩造契約及民法第25 9 條規定，求為判決命上訴人給付3,255,000元，及其中279
萬元自88年12月14日起，其餘 465,000元自支付命令送達翌 日即91年11月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算利 息之判決。
二、上訴人則以：伊未違約，伊已於89年3月30日前提供150輛電 動機車供試用活動使用，被上訴人雖持基隆市環保局稱上訴 人所提 150輛電動機車一覽表中80部車輛之車籍與提供該局 之車輛重覆之信函，主張上訴人違約，然車籍資料縱有重覆 ，只要不妨礙試乘使用即可。又兩造契約之履行期限為90年 2月28日，並未約定每月之進度，而89年9月15日會議記錄為 被上訴人片面製作，其決議未經上訴人同意，不得拘束上訴 人。況會議距完成期限尚 5.5個月，被上訴人要求上訴人每 月完成1500位以上長期試乘及問卷，等於要求上訴人於90年 11月底前完成全部工作，違反契約之約定。被上訴人以上訴 人未依該會議決議提出長期試乘問卷，解除契約，於法無據 ，且上訴人已提出期中報告，被上訴人未依約給付第 2期款 ，上訴人亦得為同時履行抗辯拒絕給付而免遲延責任。縱上 訴人有部分工作未如期履行，亦係因被上訴人未盡協力義務 ，拒絕辦理宣導活動，且行政院環保署又於89年 7月間提出 修正草案將90年起降低電動機車之相關補助款，91年起全面 停止補助，對契約之履行及預期之目的造成重大影響，非可 歸責於上訴人。且兩造契約第2條第3款之期限非契約要素， 且履約中有重大情事變更，依最高法院89台上2506判決意旨 ，被上訴人不可解約，其解除契約顯失公平，且其除第 1期 款利息之損害外，並無其他損害，其主張之違約金亦屬過高 。縱被上訴人得解除契約，仍應依民法第259條第 3款、第6 款規定償還上訴人所給付之勞務或物之價額7,554,244元， 上訴人得以此與被上訴人之請求互為抵銷等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人給付被上訴人325萬 5千元，及其中279萬元 自88年12月14日起，其餘46萬 5千元自90年11月21日起之法 定遲延利息，並以供擔保為條件准免假執行之宣告，上訴人 不服，提起上訴，上訴人聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明 為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條第1項第3款規定，整 理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於民國88年12月14日訂立「電動機車推廣使用計畫專 案研究計畫契約書」，契約總金額為 930萬元，上訴人已 依約繳納上開金額15%之履約保證金1,395,000元，被上訴 人並已於88年12月14日依約給付上訴人第一期款 279萬元
。系爭契約第2條第3款約定：「乙方（上訴人）應於89年 3月30日前提送期中報告，並至少應完成計畫工作內容核 定工作量計‧‧‧租用 150輛電動機車提供試用活動」； 第18條約定：「本契約所附之甄選須知、標單、議價資料 、工作計畫書、簡報資料及承諾事項，以及後續補充修訂 之換文，均視為契約之一部份，與本契約有同等之效力。 」；第15條第 3款約定：「乙方因可歸責於己之事由，未 履行本契約所訂之義務時，甲方（被上訴人）自乙方遲延 之日起，每逾一日得扣減本合約計畫經費總金額千分之二 作為遲延懲罰性違約金。」。
２、上訴人同時承辦基隆市、宜蘭縣、台南市及台北市四個縣 市環保局之電動機車推廣使用相關計畫。上訴人於89年 5 月提出 150輛電動機車使用情形一覽表於被上訴人，被上 訴人將該一覽表之車籍資料抄送相關縣市，經基隆市政府 環保局於89年7月13日以（八九）基環二字第09181號函覆 ：「二、查貴局提供三曜公司租用之一百五十部電動機車 車籍資料，經與本局委由三曜公司租賃三百部電動機車車 籍資料比對結果．．．總計八十部電動機車車籍資料重覆 。三、依前揭所述重覆八十部電動機車經查證均為三曜公 司租賃予本局供應民眾辦理借乘用車，且該車輛必需全數 放置本市使用，不得移轉置其他縣市環保局試用」。前揭 重覆車輛均停放在基隆市區之三曜公司租用之雄業倉儲股 份有限公司倉庫中，依倉庫進貨紀錄，該等車輛進庫日期 為89年2月25日及 2月29日，89年7月19日被上訴人人員會 同上訴人公司曾順源及該公司派駐基隆市環保局人員前往 倉庫查看時該批車輛均未有出貨紀錄。
３、兩造於89年 9月15日開會，於會議紀錄結論記載：「１、 ．．．有關前揭重覆車輛先未提供民眾試用乙節，依契約 書相關規定，以違約扣款方式處理。２、有關契約（含契 約附件規定 6,000人次長期試乘工作，經討論結果不同意 三曜公司改變執行方式，仍應依原規定辦理。３、．．． 今（89）年10月份若三曜公司（上訴人）無法如期完成15 00份以上試乘成果及問卷，或爾後任何一個月未能按月達 成至少1500份試乘問卷，屆時將逕依契約相關規定解除本 契約，三曜公司應不得異議。」
４、被上訴人於89年11月17日以北市環一字第8923815901號函 催告上訴人於文到日起算30日內，提報 3,000位以上民眾 參與電動機車長期試乘及問卷成果等資料，否則將解除系 爭契約。嗣並於90年1月8日以上訴人未於計畫執行期間未 確實依契約相關規定辦理電動機車提供長期試乘工作，經
催告後仍為履行為由，以北市環一字第8924303800號函解 除契約。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無於89年3月30日前提供150輛電動機車供試用活 動使用？如果所提供之數量不足有無補正？何時補正？ ２、被上訴人可否以上訴人未依限提報長期試乘問卷解除契約 ？
３、被上訴人主張之違約金是否過高？
４、上訴人因系爭契約已支出多少款項？可否主張抵銷？五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果所為之判斷如下：
（一）上訴人有無於89年3月30日前提供150輛電動機車供試用活 動使用？如果所提供之數量不足有無補正？何時補正？ 被上訴人主張之違約金是否過高？
１、上訴人雖主張其已於89年3月30日前提供150輛電動機車供 試用活使用，並提出 150輛電動機車使用情形一覽表為憑 （見原審卷第35頁），惟被上訴人將該一覽表之車籍資料 抄送相關縣市查詢結果，經基隆市政府環保局函覆：「二 、查貴局提供三曜公司租用之一百五十部電動機車車籍資 料，經與本局委由三曜公司租賃三百部電動機車車籍資料 比對結果．．．總計八十部電動機車車籍資料重覆。三、 依前揭所述重覆八十部電動機車經查證均為三曜公司租賃 予本局供應民眾辦理借乘用車，且該車輛必需全數放置本 市使用，不得移轉置其他縣市環保局試用」，有基隆市政 府環保局89年7月13日（八九）基環二字第09181號函影本 在卷可稽（見原審卷第65頁）。而前揭車籍重覆之車輛係 於89年2月25日及2月29日進倉停放在基隆市區之三曜公司 租用之雄業倉儲股份有限公司倉庫中，且被上訴人人員會 同上訴人公司曾順源及該公司派駐基隆市環保局人員於89 年 7月19日前往倉庫查看時該批車輛均未有出貨紀錄，此 亦有被上訴人電話記錄、89年 7月19日查看車輛情形之照 片、倉庫進貨紀錄表在卷足憑（見原審卷第66頁至第77頁 ），上開車籍重覆之電動機車既自始停放於基隆市政府環 保局辦理電動機車供試用活動所用機車停放之處，且迄89 年 7月19日均無出貨紀錄，顯未提供於被上訴人之電動機 車試用活動使用，則不問上訴人有無提供該等機車予基隆 市政府環保局使用，均與其未提供被上訴人試用活動使用 無影響。上訴人所辯車籍資料縱有重覆，只要不妨礙被上 訴人試乘使用即可，且其未將上開車籍重覆之電動機車提 供予基隆市政府環保局，其已提供足額之電動機車供被上
訴人活動使用云云，並無足取。被上訴人主張上開車輛並 未提供被上訴人之電動機車供試用活動使用，上訴人並未 於89年3月30日前提供150輛電動機車供試用活動使用，應 為可取。
２、被上訴人因上訴人未依約提供 150輛電動機車供試用，而 於89年8月1日發函催告上訴人補足，嗣上訴人於兩造89年 9月15日會議中說明，已將上開車籍重覆車輛移至板橋市 之停車場，並保證專屬被上訴人電動機車推廣使用計畫使 用，此有被上訴人89年8月1日北市環一字第8922116200號 函及89年 9月15日台北市政府環境保護局88年下半年及89 年「電動機車推廣使用計畫」臨時研商會議紀錄影本在卷 可稽（見原審90年促字第 51572號卷第11頁至第13頁）， 則上訴人嗣應已補足 150輛之電動機車，惟自約定應提供 之89年3月30日翌日算至89年8月1日，已有122天，故上訴 人遲延至少122天，應可認定。
３、按兩造契約第3條第 2款約定系爭計畫經費共計930萬元， 又契約第15條第 3款約定「乙方（即上訴人）因可歸責於 己之事由，未履行本契約所定之義務時，甲方（即被上訴 人）自乙方遲延之日起，每逾一日得扣減本合約計畫經費 總金額千分之二作為遲延懲罰性違約金」，而上訴人遲延 履行提供足額電動機車之日數至少 122天，已如上述，依 此計算，被上訴人依約可請求之違約金為千分之 244，即 2,083,200元，惟上訴人原已提供部分電動機車供被上訴 人活動使用，即上訴人已為一部履行。而按約定之違約金 過高者，法院得減至相當之數額。又債務已為一部履行者 ，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金 ，民法第252條、第251條定有明文。至違約金是否過高， 須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債 權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年台台 上字第 807號及51年台上字第19號判例參照）。本院審酌 上訴人原提供之車輛數及補正時間等一切情狀，認被上訴 人請求 186萬元之違約金，確屬過高，應酌減為以合約計 畫費總金額之百分之十計算，即93萬元為適當。（二）被上訴人可否以上訴人未依限提報長期試乘問卷解除契約 ？
１、查兩造及相關審查委員於89年 9月15日召開臨時研商會議 ，其會議紀錄結論記載：「．．．２、有關契約（含契約 附件）規定 6,000人次長期試乘工作，經討論結果不同意 三曜公司改變執行方式，仍應依原規定辦理。３、為確保 本計畫執行進度與成效，目前至計畫結束僅餘約四個月時
間，依長期試乘6000人次計算，平均每月應有1500位以上 民眾參與試乘及填寫試乘問卷，今年十月份若三曜公司無 法如期完成1500份以上試乘成果及問卷，或爾後任何一個 月未能按月達成至少1500份試乘問卷，屆時將逕依契約相 關規定解除本契約，三曜公司應不得異議」，有該會議紀 錄影本在卷可稽（見原審90年度促字第 51572號卷第13頁 ），上開會議記錄並經被上訴人於89年 6月21日以北市環 一字第8923228600號函檢送上訴人，有該信函影本在卷可 稽（見原審卷第85頁）。上訴人雖辯稱上開會議結論為被 上訴人片面之要求，未經其同意，證人即參與該次會議之 審查委員陳志傑亦證稱「協議每個月要達成1500份問卷是 主席的要求，被告（即上訴人）並沒有做任何的答覆」等 語（見原審卷第 252頁），惟上訴人既未為反對之意思表 示，且於收受上開會議紀錄後，復無異議繼續執行系爭計 畫，是否能謂其得不受上開會議之結論所拘束，尚非無疑 。上訴人雖又以契約第 8條「在執行期間，一方對於本計 畫內容、經費、用途及工作期程，得因適時需要提出具體 理由徵得他方書面同意後變更之」之約定，主張上開89年 9月15日會議結論，被上訴人除要求將試乘問卷全部改為 長期試乘問卷外，並縮短雙方所訂工作期程，依契約第 8 條約定非經其書面同意，不生效力云云，惟「有關會議的 決議，我印象中合約中有約定一定的數量，被告公司（即 上訴人）認為當時的時間已經到了計畫的後段期間，如果 用其他方式的問卷比較可行，但是原告（即被上訴人）不 同意，最後達成的結論，我印象中就是原告方面要求還是 按照原來契約內容履行，就是以長期試乘做問卷」等語， 亦據證人陳志傑於原審證述在卷（見原審卷第 251頁至第 252頁）。且上訴人89年1月10日曾提出「台北 E-MOTOR電 動機車長期試乘活動企劃」予被上訴人，並經被上訴人同 意，有該企劃及被上訴人核可之便箋影本在卷可稽（見原 審卷第111頁至120頁），而依兩造契約第18條約定，選須 知、標單、議價資料、工作計畫書，簡報資料及承諾事項 ，以及後續補充修訂之換文，均為契約之一部分，與契約 有同等之效力，故上開活動企劃即為契約之一部分，與契 約有同等之效力，而該企劃係以每人次試乘時間為一至三 週，活動期間自89年 1月20日起至89年12月31日止，預計 試用目標為6000人次，則被上訴人於89年 9月15日會議要 求上訴人提出長期試乘問卷，應無變更契約之內容，其要 求於89年10月份提出1500份試乘及問卷，其後每月個達成 1500份試乘問卷，亦即於90年 1月份完成6000份試乘問卷
，亦無縮短雙方所訂工作期程。上訴人主張被上訴人除要 求將試乘問卷全部改為長期試乘問卷外，並已縮短雙方所 訂工作期程，依契約第 8條未經其書面同意不生效力云云 ，即非可取。
２、上訴人雖又辯稱兩造契約之履行期限為90年 2月28日，並 未約定每月之進度，兩造於89年 9月15日召開議時距完成 期限尚 5.5個月，被上訴人要求上訴人每月完成1500位以 上長期試乘及問卷，等於要求上訴人於90年 1月底前完成 全部工作，違反契約之約定云云。惟於89年12月31日完成 6000份長期試乘問卷，為上訴人「台北 E-MOTOR電動機車 長期試乘活動企劃」之預定時程，則被上訴人要求上訴人 於90年 1月底完成6000份試乘問卷，應無違反契約之約定 ，而依屬契約一部分之上訴人工作計畫書之工作進度及作 業預定進度表，上訴人於完成推廣活動、試乘問卷等工作 後，尚須作成期末報告（見外放工作計劃書5-1、5-3頁） 。上訴人稱被上訴人要求自89年10月起每月完成1500份試 乘問卷，即是要於90年 1月底前完成全部工作，應非可取 。又查兩造契約雖未明文約定每月之進度，惟依上訴人所 提工作計畫書第五章5.2工作進度所載，計畫預定於89年6 月底提送期中報告，並按季提送工作成效及檢討報告（見 外放工作計劃書5－1頁）。故上訴人本有按季提送工作成 效之責。又被上訴人與上訴人訂約請其執行系爭計畫之目 的，除在推廣電動機車之使用外，亦在於透過試乘問卷， 了解民眾使用電動機車之意願、使用上遭遇之問題及解決 之道等訊息，以供評估電動機車之推廣是否可行，故進行 試乘問卷即為上訴人重要之工作內容，提交試乘問卷應屬 上訴人之契約義務，而其既應按季提送工作成效及檢討報 告，解釋上被上訴人尚非不得要求被上訴人按季提報試乘 問卷。又依上訴人「台北 E-MOTOR電動機車長期試乘活動 企劃」，6000份長期試乘問卷應於89年12月31日完成，而 89 年9月15日兩造開會時，企畫進行試乘及問卷之期間經 過 9個月，如依比例計算，斯時上訴人應已完成八成約48 00份之試乘問卷，縱依上訴人於簽約時所提工作計畫書中 之作業預定進度表，試乘及長期試乘試用6000人次之工作 ，係自88年12月底開始持續進行至90年 2月初（見外放工 作計劃書5-3頁）。而89年9月15日兩造開會時，計畫進行 試乘及問卷之期間亦已經過逾半，如依比例計算，斯時上 訴人亦應已完成七成約4200份之試乘問卷。然上訴人迄未 提交任何試乘問卷，則被上訴人要求上訴人於10月及其以 後月份提出各1500份試乘問卷，亦無違反契約之約定。查
上訴人未依89年 9月15日會議結論提供試乘問卷，經被上 訴人依契約第14條第 1款規定於89年11月17日發函定30日 期間催告上訴人履行而未履行，則被上訴人於91年1月8日 發函解除系爭契約，自無不當。
３、上訴人雖以其已提出期中報告，被上訴人未依約給付第 2 期款，其得主張同時履行抗辯拒絕給付而免遲延責任，被 上訴人不得解除契約云云。惟按債務人享有同時履行抗辯 權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題 ，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號 判例意旨參照），故本件上訴人主張其得行使同時履行抗 辯云云縱認屬實，惟其於被上訴人請求交付試乘問卷時既 未主張，自仍不免遲延責任，而契約經被上訴人解除後已 不復存在，則上訴人於被上訴人解除契約並提起本件訴訟 後，再為同時履行抗辯並以此主張被上訴人不得解除契約 ，即無可取。
４、上訴人又主張其縱有部分工作未如期履行，亦係因被上訴 人未盡協力義務，拒絕辦理宣導活動，及行政院環保署預 告停止對電動機車之補助等重大變更所致，不可歸責於上 訴人，依民法第502條第2項反面解釋，被上訴人不得解除 契約云云。查上訴人雖提出被上訴人89年11月 8日會議紀 錄，主張被上訴人未盡協力義務，拒絕辦理宣導活動，惟 此係被上訴人因上訴人未依89年 9月15日會議結論提報試 乘問卷，而於89年11月 8日召開契約履行相關問題研商會 議，作成正式行文催告上訴人於30日內履行，逾期不履行 即解除契約之結論，故決定暫停原訂於89年11月14日及16 日舉辦之宣導活動，有該次會議紀錄影本在卷可稽（見本 院卷第一卷第95頁至第96頁），且當時計畫之執行已進尾 聲，此外上訴人復未舉證被上訴人尚有其他未盡協力義務 之情形，難認上訴人之未能如期完成工作，係該二次宣導 活動之停止舉行所致。至於行政院環保局雖89年 7月提出 「行政院環保署補助電動機器腳踏車執行要點修正草案」 ，自90年起降低相關補助，91年起停止補助（見原審卷第 49 頁），惟依上訴人於89年3月30日提出之期中報告之記 載，斯時上訴人已建立願意參與長期試乘單位機關∕機構 部分共48個單位，民眾151位，社區18處，預計可回收432 2份長期問卷（見本院卷第 1卷第108頁），則行政院環保 局之上項修正，對於上訴人之未能完成試乘問卷，應尚無 決定性之影響。上訴人以之抗辯其無可歸責，亦無可取。 ５、上訴人又主張依長期試乘之時間及里程計算，於一年計劃 執行時間，跟本無法達成6000份問卷之要求，其不能於約
定期限內完成，不可歸責，依民法第502條第2項反面解釋 ，被上訴人不得解除契約云云。惟查，工作計畫書及「台 北 E-MOTOR電動機車長期試乘活動企劃」均係上訴人所提 ，則其於提出前，本應斟酌考量其內容之可行性，若為求 得標或契約之續行，提出無法遂行之計劃，事後再為爭議 ，即有失誠信。況依上訴人之「台北 E-MOTOR電動機車長 期試乘活動企劃」所載，開放 130部電動機車供民眾申請 長期試乘，每人試乘試乘時間為一至三週，期間自89年 1 月20日至89年12月31日止，則以每人試乘三週計算，可得 2250份問卷，以每人試稱二週計算，可等3380份問卷，為 上訴人所自陳（見本院卷第二卷第59頁），準此，則若以 每人試乘一週計算，即可得6750份問卷，如上訴人將電話 確認拜訪、發送、回收機車之流程及時間控制得宜，並加 計90年1月份之期間（依89年9月15日會議結論計算6000份 問卷全部提出之期限為90年 1月底），6000份試乘問卷尚 非無法如期完成。上訴人主張於計劃執行時間，跟本無法 達成6000份問卷之要求，其不能於約定期限內完成，不可 歸責，抗辯被上訴人依民法第502條第2項反面解釋，不得 解除契約云云，並無可取。
６、上訴人又以兩造契約第 2條之期限非契約要素，依最高法 院89年台上字第2506號判決意旨，被上訴人不可解除契約 云云。惟查兩造契約第二條第一款約定「乙方自簽約日起 開始執行本計畫，並於民國90年 2月28日前完成本計畫」 ，是本件上訴人之給付有確定之期限，而被上訴人執行系 爭電動機車推廣計畫，係在執行中央政府政策，此由上訴 人同時承辦基隆市、宜蘭縣、台南市及台北市四個縣市環 保局之電動機車推廣使用相關計畫可明，而政策有其時效 性，上訴人迄至計畫執行期間已進行至後段，仍未能提出 試乘問卷，實無從期待其可於短期內提出，兩造契約第14 條復約定上訴人因可歸責於已之事由未履行契約義務時， 被上訴人得定30日以內期限催告，上訴人逾期仍不履行者 ，被上訴人得解除契約。則被上訴人自非不得於催告後解 除契約。上訴人抗辯兩造契約第 2條之期限非契約要素， 被上訴人不得解除契約，應無可取。又原告雖又以其已購 置契約所定之機車數量，並已完成網路架設、設置充電站 及半數以上之推廣活動場次，被上訴人解除契約顯失公平 云云，上訴人就系爭契約固已投入相當之人力物力，惟網 頁設計並非兩造契約約定之工作內容，且兩造契約第 2條 第3項僅約定上訴人租用150輛電動機車供試用活動，並未 要求上訴人購置電動機車，上訴人以購買方式為之，應係
基於其自身之考量，而契約約定計畫執行期間至91年 2月 28日止，而上訴人迄到91年 1月被上訴人解約前，計畫之 推廣活動仍有半數未舉行，且未能提出試乘問卷，其履行 契約之能力已堪慮，而其未能履行足以損及系爭契約工作 內容規劃應有之目標及功能，則被上訴人於無法預期能於 短期間內履行契約工作內容之情形下解除契約，尚難認其 解除契約顯失公平。
（三）上訴人因系爭契約已支出多少款項？可否主張抵銷？ １、上訴人主張其因系爭契約支出計畫人員薪資、勞健保費、 購置電動機車費用、電動機車強制責任保險費、電動機車 掛牌手續費、電動機車停放倉庫租金、89年 4月委員會審 查期中報告費用、電動機車推讀宣傳之ＤＭ與旗幟及馬克 杯費用、電動機車推廣宣傳之網頁設計費用、89年 3月26 日木柵動物園推廣活動費用、購置電動機車大鎖費用、充 電站之配電盤費用、仟禧整合行銷企業社及奧德里公司之 宣導活動設計及執行費用、89年 1月至12月郵資、沖洗照 片、交通費及文具費等共 7,554,244元，主張被上訴人應 依民法第259條第 3款、第6款規定償還，並與被上訴人之 債權抵銷。
２、惟按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付為勞務或為 物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。應返還 之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還 其價額。民法第259條第 3款、第6款定有明文，故應依此 規定以金錢償還者，以有曾自他方受領為要件。被上訴人 雖辯稱系爭計畫尚未完成，其無從評估民眾對電動機車之 觀感，未受領任何工作，未受有利益，上訴人不得請求云 云，惟查，系爭計畫為電動機車推廣使用計畫，則上訴人 既曾舉辦推廣活動將電動機車提供民眾參觀及試乘，即非 全無推廣之成效，難謂被上訴人全無受領上訴人之勞務， 且被上訴人執行系爭計畫既係在執行中央政府之政策，被 上訴人復未主張舉證中央政府已明令停止此項政策，而無 需應接續執行，則於其後接續執行時，仍得於上訴人已完 成交付之工作基礎上接續進行，難謂全未因上訴人之工作 受有絲亳利益，況被上訴人輔佐人即承辦本件計畫之人員 黃莉琳，對於上訴人部分已依兩造契約確實執行之支出， 亦表示同意支付（見本院卷第 1卷第193、195頁），被上 訴人抗辯其未受有利益，上訴人不得請求，應非可取。 又兩造契約第 5條約定「一、乙方向甲方申請核銷各期經 費時，應檢附當期工作成果相關文件並開立統一發票或機
關領據（需註明計畫名稱及期款名稱）送交甲方，甲方於 認可後始撥付該期款。．．二、服務費用採服務成本加公 費法，乙方應記錄各項費用並提出經會計師簽證之憑證， 甲方得至乙方處所辦理查核」，有契約書在卷可稽，本件 上訴人所主張之各項費用支出，未依約提出經會計師簽證 之憑證，被上訴人抗辯此與契約之規定不符，不得請求， 固為可取，惟就被上訴人已表示同意給付，或對於上訴人 有該項支出已不爭執部分，應認業經被上訴人核可，另上 訴人於期中報告第3-13頁已陳明發44輛車供試乘，證人黃 莉琳亦證稱上訴人辦活動時提供十部、二十幾部車，有給 付幾十份之問卷（見本院卷第 1卷第144頁、第145頁）， 此部分亦應認被上訴人已有受領。則上訴人就該部主張其 得請求，並與被上訴人之債權為抵銷，非無可取。 ３、茲就上訴人所列各項費用審酌如下：
㈠計畫人員薪資 665,381元部分，固據提出扣繳憑單為證 ，惟為被上訴人所否認，而由該扣繳憑單復無法得知該 員工是否實際負責系爭計畫之人，上訴人此部分主張應 非可取。
㈡計畫人員勞健保費54,000元部分，為被上訴人所否認， 且契約第 7條約定「乙方（即上訴人）執行本計畫所支 付之各項薪資、報酬、租金、獎金等應扣繳或申報所得 稅者，應由乙方於支付該款項時依法扣繳申報，與甲方 無關」，上訴人縱有此部分支出，亦與被上訴人無涉。 ㈢購置電動機車費用3,633,832元部分，查兩造契約第2條 第3項僅約定上訴人租用150輛電動機車供試用活動，並 未要求上訴人購置電動機車，而依系爭計畫之經費配置 所列「租賃電動機車 150輛＝20,000X150=3,000,000」 ，而系爭計畫執行期間自88年12月至90年 2月底，共15 個月，以此計算每輛機車每月租金為1,333元（20,000/ 15 =1,333小數點以下四捨五入)，而上訴人原提供之電 動機車中有80輛車籍與其提供與基隆市環保局者相同， 並未實際提供執行本計畫，迄89年8月1日被上訴人催告 後雖補正，惟上訴人於期中報告第3-13頁陳明僅發44輛 車，證人黃莉琳亦證稱上訴人辦活動時提供十部、二十 幾部車，有給付幾十分之問卷，而依「台北 E-MOTOR電 動機車長期試乘活動企劃」試乘期間為自89 年1月20日 至89年12月31日止，上訴人租用停放機車之場地之租賃 契約，其租賃期間亦是由89年1月1日至89年12月31日止 （見本院卷第1卷167頁），則依此計算，此44輛電動機 車之租金應為703,824元（1,333元X44輛X 12個月=703,
824 元），其餘部分之車輛，上訴人未能證明確有提供 系爭計畫推廣使用及與民眾試乘，難認被上訴人有受領 此部分之給付。
㈣電動機車強制責任保險費 212,400元及電動機車掛牌手 續費10,200元部分，兩造契約僅約定租用電動機車，此 部分為上訴人自行購買而衍生之費用，且為被上訴人所 否認，上訴人應不得主張。
㈤電動機車停放倉庫租金180,000元部分，不符合契約第5 條之約定，復為被上訴人所否認，不得請求。
㈥89年4委員會審查期中報告費用8,000元部分，被上訴人 同意給付（見本院卷第1卷192頁），應認上訴人之主張 為可取。
㈦電動機車推讀宣傳之ＤＭ、旗幟及馬克杯費用195,720 元部分，被上訴人對上訴人有此部分之支出無意見（見 本院卷第2卷52頁），應認上訴人之主張為可取。 ㈧電動機車推廣宣傳之網頁設計費用 447,000元部分，網 頁設計並非兩造契約約定之工作內容，且為被上訴人所 否認，應非可取。
㈨89年3月26日木柵動物園推廣活動費用： ①活動贈品11,823元、人員活動勞務費用24,000元、活 動舞台音響及佈置費用34,020元部分，被上訴人對上 訴人有此部分之支出無意見（見本院卷第 2卷52頁） ，應認上訴人之主張為可取。
②活動雜支便當及沖洗照片費用34,137元部分，被上訴 人就其中28,852元之支出無意見（見本院卷及第 2卷 52頁），應認上訴人之主張為可取。其餘部分上訴人 未能證明為活動之花費，且不符合契約第 5條之約定 ，復為被上訴人所否認，上訴人即不得請求。
㈩購置電動機車大鎖費用10,500元部分，上訴人未能證明 係供本計畫之機車使用，復為被上訴人所否認，且不符 合契約第5條之約定，應非可取。
充電站之配電盤費用 486,488元部分，被上訴人同意給 付（見本院卷第1卷195頁），應認上訴人之主張為可取 。
仟禧整合行銷企業社及奧德里公司之宣導活動設計及執 行費用1,449,000元，及89年1月至12月郵資、沖洗照片 、交通費及文具費 5,943元部分，上訴人未證明與本計 畫有關，且不符合契約第 5條之約定，復為被上訴人所 否認，應非可取。
綜上，上訴人可請求之金額計為1,492,727元。
六、綜上所述，上訴人未依約於89年3月30日前提供150輛電動機 車供試用活動使用，嗣雖經補正，惟已遲延至少 122天，應 給付被上訴人93萬元之懲罰性違約金。又上訴人未依限提報 長期試乘問卷，被上訴人已於催告後解除契約，上訴人應返 還已受領之第一期款 279萬元，加計違約金上訴人共應給付 被上訴人 372萬元，惟被上訴人亦應償還所受領之勞務及物 之使用之價額1,492,727元，及上訴人交付之履約保證金 1, 395,000元，合計2,887,727元，依民法第 342條準用同法第 322條第2款規定兩相抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人832, 273 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
七、從而，被上訴人本於兩造契約及民法第259條第1款規定，請 求上訴人給付 832,273元，及自支付命令送達上訴人之翌日 （即91年11月22日）起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求即無理由 ，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並 為附條件准免假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上 開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰
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