臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
111年度桃智簡字第5號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林松棋
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（111年度偵字第4624號），本院判決如下：
主 文
林松棋犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
扣案如附表一至二、附表三編號2、附表四至五編號1、附表六所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、林松棋明知如附表一至二、四至五編號1、六所示商標文字 及圖樣，均係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）向我 國經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用 於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有 電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期 間內，且亦明知如附表一至二、四至五編號1、六所示之遊 戲程式，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作， 且任天堂公司限制他人進入前開著作之防盜拷措施(會出現N intendo字樣之追跡圖形)，未經合法授權不得予以破解、破 壞或以其他方法規避之，竟未得任天堂公司之同意或授權， 基於仿冒商標、販賣仿冒商標商品、意圖銷售而擅自以重製 之方法侵害他人著作財產權及提供公眾使用破解防盜拷措施 設備之犯意，自民國109年間起至110年4月27日為警查獲時 止，將未經任天堂公司同意或授權使用商標權及著作財產權 之遊戲重製於硬碟、USB隨身碟（下稱隨身碟）及Micro SD 記憶卡（下稱記憶卡）內，且將Wii遊戲機內任天堂公司防 盜拷措施破解，並取得仿任天堂Game Boy外觀之「Sup Game Box」遊戲機，嗣在其位於桃園市○○區○○○○街00號5樓居所 透過蝦皮拍賣以帳號「song0329」，刊登販賣「Wii主機 有 改機 含上百種遊戲 含Wii手把 繁體中文」之訊息與照片， 價格自新臺幣（下同）588元至1,888元不等，以出售上開遊 戲機、隨身碟及記憶卡，嗣後總計出售上開遊戲機等物之營 業額為50萬元。於109年11月18日經徐宏昇律師佯為顧客付
款1,948元（含運費60元）向林松棋購買如附表一至三編號1 所示隨身碟1個、記憶卡1個、Wii遊戲機1台，經鑑定改造之 Wii遊戲機有破解任天堂公司之防盜拷措施，且隨身碟、記 憶卡內有如附表一至二所示之侵害任天堂公司商標權及著作 財產權遊戲軟體。警方於110年4月27日持搜索票前往林松棋 上開居所執行搜索，並扣得如附表三編號2至五編號1、六所示 之物。
二、上揭犯罪事實，業據被告林松棋坦承不諱，並有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場照片、經濟部智慧財產局商標資 料檢索、鑑定意見書、網頁資料及蝦皮拍賣會員資料在卷可 稽，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第95條第1款之仿冒商標罪、同法 第97條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條第2項之意 圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法 第96條之1第2款之提供公眾使用破解防盜拷措施設備罪。被 告意圖販賣而持有及陳列仿冒商標商品等低度行為，為販賣 仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告散布、 意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物等低度行 為為意圖銷售而重製侵害著作財產權之物之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告於上開時地陸續為侵害商標權、著作財 產權之行為，時間緊密，應論以一行為。又被告以一行為觸 犯仿冒商標罪、販賣仿冒商標商品罪、意圖銷售而擅自以重 製之方法侵害他人之著作財產權罪、提供公眾使用破解防盜 拷措施設備罪，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之意 圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。 聲請簡易判決處刑書認應成立散布侵害著作財產權重製物罪 ，尚有誤會，惟其基本事實既屬相同，自應予以變更法條。 至於附表五所示光碟，被告供稱係賣家贈送，其未拿來販賣 等語（見偵卷第232頁），此部分即不能論被告犯意圖銷售 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，本應為無罪 之諭知，然檢察官主張此部分與上開有罪部分，為一罪關係 ，故不另為無罪之諭知。又附表六所示Wii遊戲機，係將告 訴人製造之Wii遊戲機予以改造，尚難認有侵害告訴人商標 權及著作財產權，本應為無罪之諭知，然檢察官主張此部分 與上開有罪部分，為一罪關係，故不另為無罪之諭知。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告侵害他人商標權及著作 財產權，欠缺保護智慧財產權之正確概念，損害商標權及著 作財產權人之權益，並危及我國保護智慧財產權之國際形象 ，行為實有不該，惟犯後坦承犯行，且與告訴人和解，態度
尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行（被 告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑）、智識程度及犯罪所生危害 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標 準。
五、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。 另按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第 2項定有明文，所謂專科沒收之物，應指法文明定「不問屬 於犯人（犯罪行為人）與否，沒收之」之絕對義務沒收者而 言。準此，侵害商標權之物品，自屬專科沒收之物而得單獨 宣告沒收。又單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學 理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受 理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或 檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請， 基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即 法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法 院110年度台上字第3580號刑事判決參照）。供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2項前段定有明文。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別 定有明文。參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務 多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨 ，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則 ，計算犯罪所得時，自不應扣除成本（最高法院111年度台 上字第2686號刑事判決參照）。經查，扣案如附表一至二、 四至五編號1、六所示之物，係侵害商標權之物品，依商標 法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。 又被告持有附表五所示光碟之行為雖不另為無罪諭知，然附 表五編號1所示光碟既為侵害商標權之物品，檢察官復以聲 請簡易判決處刑書聲請沒收上開光碟，有處刑書附卷可參（ 見本院卷第9頁），本院自得單獨宣告沒收，併予敘明。扣 案如附表三編號2所示遊戲機為被告所有且供本案犯罪所用 之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。附表三編號1所 示遊戲機已出售徐宏昇律師而非被告所有，自不得宣告沒收 。附表五編號2所示光碟並非侵害商標權之物品，亦難認供 本案犯罪所用之物，自不得宣告沒收。另被告出售上開遊戲 機等物營業額為50萬元，屬犯罪所得，依上開說明不應扣除 成本，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項
之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至於檢察官日後就犯罪所得諭知 沒收及追徵部分指揮執行時，倘被告已依和解內容實際賠償 被害人所受損害之全部或一部之情形，應將該業已賠償部分 扣除之，不能重複執行，併予敘明。
六、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文。 經查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告已見 前述，其因一時失慮，致罹刑典，經此次偵、審之教訓後， 本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑如 主文所示。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第4 50條第1項、第300條，商標法第95條第1款、第97條、第98 條，著作權法第91條第2項、第96條之1第2款，刑法第11條 、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條 第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處 刑如主文。
八、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。
本案經檢察官廖榮寬聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 刑事第二庭 法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 卓爾潔 中 華 民 國 111 年 10 月 11 日附表一
編號 物品 數量 侵害任天堂公司 著作權 侵害任天堂公司商標權 1 USB隨身碟 1個 Mario Kart Wii,Wii Party,はじめてのWii,New Super Mario Bors. Wii,Super Mario Galaxy 2,Link's Bowgun Training,Mario Party 9,Super Paper Mario MARIOKART, Wii, Wii Party, SUPER MARIO BORS., SUPER MARIO, MARIO BORS., MARIO, SUPER MARIO GALAXY, MARIO PARTY等 附表二
編號 物品 數量 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司 商標權 1 Micro SD記憶卡 1個 Super Mario Bros., Exicite Bike, Mario Bros., Balloon Fight, Super Mario Bros. 2, Super Mario Bros. 3, Popeye, Baseball, Super Mario World, Donkey Kong, Donkey Kong 3, Donkey Kong Jr., Donkey Kong 2, Pinball, Ice Climber, Gomoku Narabe Renju, Fire Emblem, 星のカービィ夢の泉の物語, ゼルダの伝説, リンクの冒險, ポケットモンスター金, Duck Hunt, Clu Clu Land, Soccer, Dr. Mario, Golf, Metroid, ドンキーコングJR.の算数遊び, Famicom Wars, Ice Hockey, ワリオの森, ポパイの英語遊び, Tennis,Yoshi’s Island、Super Metroid,Fire Emblem - Mystery of the Emblem, Fire Emblem - Genealogy of Holy War, Fire Emblem- Thracia 776, The Legend of Zelda: A Link to the Past, Donkey Kong Country, Donkey Kong Country 2-Diddy's Kong Quest, Donkey Kong Country 3: Dixie Kong's Double Trouble!, Super Mario Kart, Super Mario World, Tetris, Dr. Mario等 SUPER MARIO BROS., SUPER MARIO, MARIO BROS., EXCITEBIKE, DONKEYKONG, ICE CLIMBER, MARIO, NINTENDO, THE LEGEND OF ZELDA, DONKEYKONG, MARIOKART, MARIO等 附表三
編號 物品 數量 備註 1 改造Wii遊戲機 1台 2 同上 16台 附表四
編號 物品 數量 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司 商標權 1 「Wii 4T」硬碟 1個 Mario Kart DS, New Super Mario Bros.,Super Paper Mario, New Super Mario Bros. Wii, Mario Kart, Kirby's Dream Collection: Special Edition, Wii Sports, Wii Party, Wii Music, Wii Fit,Donkey Kong Country Returns,New Play Control! Donkey Kong Jungle Beat, Donkey Kong: Barrel Blast, New Play Control! Pikmin, Mario Power Tennis, New Play Control! Pikmin 2, Super Smash Bros. Brawl, Kirby's Return to Dream Land, PokéPark Wii: Pikachu's Adventure, PokéPark 2: Wonders Beyond, Mario Super Sluggers, Super Mario Galaxy, Super Mario Galaxy 2, Mario Party 8, Mario Party 9, Mario & Sonic at the Olympic Games, Mario & Sonic at the Olympic Winter Games, Mario & Sonic at the London 0000 Olympic Games, Mario Sports Mix, Mario Strikers Charged, The Legend of Zelda: Skyward Sword, The Legend of Zelda: Twilight Princess, Wario Land: Shake It!, WarioWare: Smooth Moves, Kirby's Epic Yarn, Wii Fit Plus, Wii Play, Dr. Mario Online RX,Super Mario Bros., Donkey Kong, Donkey Kong 2, Donkey Kong 3, Balloon Fight, Kirby's Adventure, Donkey Kong JR, Mahjong, Ice Climber, Excite bike, Gomoku Narabe Renjum, Tennis, Wario's Woods, Tetris 2, Pinball, Dr. Mario, Mario Bros., Clu Clu Land, Baseball, Soccer, Golf, Super Mario World, Donkey Kong Country 2: Diddy's Kong Quest, Zelda II:The Adventure of Link, Mario is Missing!, Mario's Time Machine, The Legend of Zelda, Ice Hockey, Yoshi's Cookie, Super Mario Bros.3, Super Mario Bros. 2, Donkey Kong Jr.Math, 4 Nin Uchi Mahjong, F1-Race, 10-Yare Fight等 NINTENDO, MARIOKART, SUPER MARIO BROS., SUPER MARIO GALAXY, SUPER MARIO, MARIO BROS., MARIO, PAPER MARIO, KIRBY, DONKEYKONG, PIKMIN, MARIO TENNIS, SUPER SMASH BROS, POKEPARK, MARIO PARTY, WARIO LAND, WARIO, Wii Party, Wii, THE LEGEND OF ZELDA, ICE CLIMBER, EXCITEBIKE等 附表五
編號 物品 數量 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司 商標權 1 光碟片 9片 New Super Mario Bros. Wii, Super Smash Bros., Wii Sports,Mario & Sonic at the Olympic Games,Wii Music,New Super Mario Bors. Wii,Mario Party 8,Wii Fit Plus,Wii Sports Resort等 SUPER MARIO BROS., SUPER MARIO, MARIO BROS., MARIO PARTY, MARIO, Wii, Nintendo等 2 同上 44片 無 無 附表六
編號 物品 數量 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司 商標權 1 「Sup Game Box」仿任天堂Game Boy外觀遊戲機 4台（處刑書誤載為17台） Super Mario Bros., Super Mario Bros3, Mario Bros., Dr. Mario, Balloon Fight, Baseball, Gomoku Narabe Renju, Clu Clu Land, Devil World, Donkey Kong, Donkey Kong JR, Donkey Kong 3, F1 Race, Golf, Ice Climber, 4 Nin Uchi Mahjong, Mahjong, Pinball, Popeye, Tennis, Soccer, Volleyball, Excite Bike, Urban Champion等 MARIO, SUPER MARIO BROS., SUPER MARIO, MARIO BROS., DEVIL WORLD, DONKEYKONG, ICE CLIMBER, EXCITEBIKE等 附錄本案論罪科刑法條
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條
明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。第80條之2第2項
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
著作權法第96條之1
有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬元以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。