臺灣新竹地方法院民事判決
110年度重訴字第106號
原 告 陳木火
訴訟代理人 曾艦寬律師
複 代理人 余嘉勳律師
被 告 蕭景方
訴訟代理人 林元浩律師
被 告 韋泳全即韋進財之繼承人
韋茂傳即韋進財之繼承人
韋茂成即韋進財之繼承人
韋香鳳即韋進財之繼承人
韋雅慧即韋進財之繼承人
上二人共同
訴訟代理人 蘇文俊律師
複 代理人 王羿文律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年10月4日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告韋泳全、韋茂傳、韋香鳳、韋雅慧、韋茂成應就被繼承人韋進財所遺如附表所示之抵押權登記辦理繼承登記。被告蕭景方、韋泳全、韋茂傳、韋香鳳、韋雅慧、韋茂成應將如附表所示之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 本件原告起訴，原係聲明請求「一、被告蕭景方應將坐落於 新竹市○道段000地號土地、同小段235-1地號土地、及其上 同小段201建號建物(門牌號碼新竹市○○路000巷0號，下稱系 爭房地)，以新竹市地政事務所民國(下同)88年空白字第500 號收件，於88年1月1日所設定登記，設定權利範圍一分之一 ，擔保債權總金額新臺幣(下同)1,380萬元之最高限額抵押 權予以塗銷。二、被告韋進財法定繼承人應將坐落於系爭房 地，以新竹市地政事務所88年空白字第500號收件，於88年1
月11日所設定登記，設定權利範圍一分之一，擔保債權總金 額1,380萬元之最高限額抵押權，於辦理繼承登記後，予以 塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。」；嗣於查明韋進財之繼 承人後，乃更正上開聲明為：「一、被告韋泳全、韋茂傳、 韋香鳳、韋雅慧、韋茂成五人應就被繼承人韋進財所遺如附 表所示之抵押權登記辦理繼承登記。二、被告蕭景方、韋泳 全、韋茂傳、韋香鳳、韋雅慧、韋茂成五人應將附表所示之 抵押權，予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。」，核與前 揭規定相符，自應准許。
貳、本件被告韋泳全、韋茂傳、韋茂成經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、系爭房地為原告所有，伊為擔保對被告蕭景方及訴外人韋進 財所負之債務，乃於88年間於其上為渠等分別設定如附表所 示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)。
二、被告蕭景方自承原告所積欠之債務，已於88年3月15日屆至 清償期，惟抵押權人逾22年均未行使系爭抵押權，可推知伊 與被告蕭景方及訴外人韋進財間應不存在任何債權債務關係 ，縱有亦已逾15年之請求權時效，且被告亦未於時效完成後 之5年內行使抵押權。依民法第881條之15規定，系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，或不在系爭抵押權擔保之範圍，則 基於抵押權之從屬性原則，系爭抵押權應歸於消滅。三、由原告長子陳楙昆與被告蕭景方代理人林善沄間之對話紀錄 ，抑或存證信函，可知原告於為意思表示斯時，對時效完成 一事無所悉，且無法視為原告有與被告蕭景方達成新還款協 議。再證人林善沄到庭證述未受訴外人韋進財或其繼承人之 委託處理系爭抵押權事宜，亦無達成債務承認契約之可能。
四、是以，系爭抵押權既已消滅，則抵押權登記之存在顯已妨害 原告圓滿行使系爭房地所有權，伊自得訴請塗銷之。又訴外 人韋進財已於93年5月7日死亡，被告韋泳全、韋茂傳、韋香 鳳、韋雅慧、韋茂成等5人(下稱韋泳全等5人)為其繼承人， 迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，是被告韋泳全等5人應先 就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷。
五、綜上，爰依民法第759條、第767條第1項中段之規定，提起 本件訴訟，並聲明：(一)被告韋泳全、韋茂傳、韋香鳳、韋 雅慧、韋茂成五人應就被繼承人韋進財所遺如附表所示之抵 押權登記辦理繼承登記。(二)被告蕭景方、韋泳全、韋茂傳
、韋香鳳、韋雅慧、韋茂成五人應將附表所示之抵押權，予 以塗銷。(三)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告蕭景方部分：
(一)原告因無力清償積欠被告蕭景方及訴外人韋進財之農機讓渡 價金，乃於87年12月2日簽訂「協議書」，約定在其所有之 系爭房地上設定系爭抵押權以為擔保。而由協議書第3條約 定內容，可知系爭抵押權係為擔保協議書所生債權而設定， 伊等間確有債權債務關係存在，且該筆債權於設定系爭抵押 權時即已發生，為抵押權擔保範圍效力所及。又不論原告終 止系爭抵押權之意思表示是否生效，惟原告基於協議書所生 債權係在終止抵押契約前發生之債權，則原告仍應負擔保責 任。
(二)原告曾回函承認被告蕭景方關於協議書所生之債權；嗣更委 由代理人陳楙昆表示要一併清償對訴外人韋進財所負之本息 債務690萬元。爾後，訴外人陳楙昆於110年3月19日，對於 被告蕭景方代理人林善沄確認可請求清償金額為690萬元(本 金575萬元、利息115萬元)乙節，亦係回稱「好，謝謝」； 另於110年3月23日，再次就「原告應清償被告蕭景方之債務 總金額為690萬元」達成意思表示合致。是以，被告蕭景方 先係以存證信函對原告提出清償協議書所生債務690萬元之 要約，經原告以存證信函承認債務並為願意清償之承諾，伊 等已藉換文方式成立債務承認之契約，並就債務總額為各69 0萬一節達成意思表示合致，符合民法第144條第2項「契約 承諾其債務」要件，原告自不得再以時效為由拒絕清償。(三)綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告之 訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告韋香鳳、韋雅慧部分：
(一)原告與被告蕭景方及訴外人韋進財曾於85年12月7日簽訂「 農機讓渡契約書」，嗣因原告無力清償農機讓渡金1,150萬 元，遂於87年12月2日重新簽訂「協議書」，同意提供系爭 房地為被告蕭景方及訴外人韋進財設定系爭抵押權。(二)被告蕭景方曾於110年3月8日寄發存證信函予原告，以催告 清償積欠被告蕭景方及訴外人韋進財之上開本息債務，嗣經 原告回函覆稱「本人有償還債務金額之義務，但償還金額仍 有存疑」等語，亦即原告承認分別對被告蕭景方及訴外人韋 進財負有690萬元之本息債務(其中本金575萬元、利息115萬 元)，故系爭抵押權所擔保之債權當繼續存在。(三)由證人林善沄之證詞，可知原告代理人陳楙昆曾向訴外人林 善沄表示，其願償還被告蕭景方690萬元，並要求代為聯繫
訴外人韋進財。然因訴外人韋進財之繼承人間尚有繼承問題 待處理，遂委由訴外人林善沄轉知先辦理清償提存，而訴外 人陳楙昆對此亦無異議，顯見原告對其應清償積欠訴外人韋 進財690萬元部分亦無爭執，而有承認事實。(四)是以，訴外人林善沄於協助被告蕭景方處理債務時，係帶有 訴外人韋進財此部分債權，連同一併向原告方報告討論處理 之真意；且原告於討論清償債務事宜時，亦係連同被告蕭景 方及訴外人韋進財之債權一併處理，原告係自承協議書所生 全部債務存在，構成民法第144條第2項「以契約承認該債務 」要件，原告當已拋棄其時效利益，即無時效消滅情事。(五)綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告之 訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、被告韋泳全、韋茂傳、韋茂成均經合法通知未到庭，亦未提 出任何書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執事項：
一、原告與被告蕭景方及訴外人韋進財於87年12月2日簽訂協議 書，約定原告應給付被告蕭景方及訴外人韋進財1,150萬元 ；原告並於88年1月11日設定最高限額抵押權，債權總金額 本金最高限額1,380萬元予被告蕭景方及訴外人韋進財，債 權額比例均為二分之一。
二、訴外人韋進財於93年5月7日死亡，被告韋泳全、韋成傳、韋 香鳳、韋雅慧、韋茂成為其繼承人；均未辦理拋棄繼承或限 定繼承。
三、被告蕭景方於110年3月8日寄發存證信函予原告；原告於110 年3月13日寄發存證信函予被告蕭景方，並留有聯絡電話。四、被告蕭景方曾向本院聲請拍賣抵押物，並經本院以110年度 司拍字第64號受理。
五、原告代理人陳楙昆與被告蕭景方之代理人林善沄，曾透過電 話、LINE通訊軟體之文字及語音功能等方式，代理兩造就系 協議書所載債權等事宜進行協商。
肆、本院協同兩造整理爭點如下：
一、被告主張原告曾於110年間以契約承認債務，有無理由？二、兩造間之有關協議書所載債權及最高限額抵押權，是否均已 罹於時效？
三、原告請求被告塗銷最高限額抵押權有無理由？ 伍、得心證之理由：
一、被告主張原告曾於110年間以契約承認債務，有無理由？(一)按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以 不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔 保者亦同，民法第144條第2項定有明文。又按債務承認契約
乃承認一定債務存在之無因契約，我民法雖未明認上述契約 ，但依契約自由原則，於不背於法律強行規定及公序良俗之 範圍內，當事人間自可有效成立(最高法院102年度台上字第 428號判決參照)。換言之，民法第144條第2項之債務承認契 約，必須是債務人與債權人間對於時效完成之債務，有承認 該項債務之意思表示合致方屬之。
(二)經查，原告主張其為擔保對被告蕭景方及訴外人韋進財所負 之債務，乃於88年間於所有之系爭房地上為渠等分別設定如 附表所示之系爭抵押權等情，業據原告提出土地及建物登記 謄本、協議書等件為證(見卷第15-24頁)，且為被告蕭景方 、韋香鳳、韋雅慧所不爭執，其餘被告則未到庭為任何陳述 或提出書狀說明。本院審酌渠等於87年12月2日簽訂之協議 書，其中前言說明：「立契約書人陳木火(以下簡稱甲方)、 韋進財、蕭景方(以下簡稱乙方)雙方因八十五年十二月七日 訂立農機讓渡契約書(如附件)所產生之讓渡價金債權、債務 關係雙方協議如下。」、第1條記載：「甲方(即原告)應給 付乙方(即被告蕭景方及訴外人韋進財)1,150萬元。」、第3 條：「乙方應於本契約成立後壹個月內撤回台灣新竹地方法 院八十七年執全字第九一五號假扣押強制執行案件，甲方於 乙方撤回上開假扣押強制執行同時提供座落：新竹市○道段○ ○○○段○地○○○○地○○○號碼新竹市○○路○○巷○號、建號二0一號 之房屋及相關證件，以乙方為債權人設定本金最高限額抵押 權壹仟參佰捌拾萬元、存續期間不定期之抵押權作為前開債 權之擔保…。」等語，除有被告蕭景方提出之85年12月7日農 機讓渡契約書(見卷第123-124頁)，而可認確有讓渡所衍生 之債權債務關係外，且系爭抵押權之設定時間、擔保債權總 金額、存續期間等項，亦與協議書所載約定相符，應堪認原 告之前開主張為真實，則系爭抵押權所擔保者，為協議書所 載債權之事實，堪予認定。
(三)次查，被告蕭景方主張原告曾於110年間以契約承認債務乙 情，業據其提出110年3月8日原三民路第24號存證信函、110 年3月13日新竹關東橋第49號存證信函為證(見卷第135-137 、147頁)，惟為原告所否認。而觀被告蕭景方先於110年3月 8日寄發予原告之存證信函內容：「…台端自從簽訂債權協議 書和辦理抵押權設定完成後至一百一十年三月五日止，台端 均尚未償還協議債務壹仟壹佰伍拾萬元整，連同利息和違約 金等共為壹仟參佰捌拾萬元整，本人的債權權利是貳分之壹 ，故台端應償還本人陸佰玖拾萬元整…。」等語(見卷第135- 137頁)，載明原告應償還被告蕭景方因協議書所生債務690 萬元之意旨；而原告於收受上開通知後，旋以110年3月13日
存證信函回覆略以：「…台端與本人和韋進財簽定農機讓渡 契約書產生之債權債務金額，本人已提供座落…給予台端和 韋進財辦理抵押權設定以示負責，本人有償還債權金額之義 務，但償還金額仍有存疑…。」等語(見卷第147頁)，表明承 認有被告蕭景方所述之債務存在，僅對應予償還之數額有疑 義。加以證人林善沄曾到庭結稱：伊曾代理被告蕭景方按存 證信函所載電話聯絡原告代理人陳楙昆，陳明利息已超過本 金，惟不要求償還全部利息，只要清償他項權利記載之690 萬元，即1,380萬元之2分之1，因被告蕭景方持有1/2權利； 而訴外人陳楙昆對於原告應償還予被告蕭景方之金額為690 萬元乙節，亦明確表示「沒問題」等語(見卷第309-312頁) ，足認原告與被告蕭景方已達成承認協議書債務690萬元之 意思表示合致。至證人陳楙昆雖到庭證稱其未代理原告表示 對690萬元之金額沒問題(見卷第317頁)，然本院審酌證人陳 楙昆乃原告之子，倘原告受敗訴判決，其父親之財產或將面 臨強制執行，是其證述是否無偏頗，即屬可疑，自難逕信為 真實。
(四)第查，被告韋香鳳、韋雅慧主張訴外人林善沄於協助被告蕭 景方處理債務時，係連同訴外人韋進財之債權向原告進行討 論，且原告亦係一併為清償處理而自承協議書所生全部債務 存在，故原告對訴外人韋進財之債務亦有以契約承認該債務 存在云云，然為原告所否認。而查，細觀被告蕭景方所提之 110年3月8日存證信函(見卷第135-137頁)，其寄件人僅有被 告蕭景方一人，而無訴外人韋進財或其繼承人，且信函內容 亦係針對被告蕭景方所屬之2分之1債權權利進行追討，並未 包含其他，是原告事後針對該份通知所為之110年3月13日存 證信函，已難認有對訴外人韋進財之債務部分為契約承認債 務情事，此由該份存證信函之收件人，僅載明被告蕭景方一 人，而未包含訴外人韋進財或其繼承人乙節亦可資證明。再 者，證人林善沄亦係到庭具結證稱：伊於受被告蕭景方委託 寄發存證信函予原告時，並未受訴外人韋進財或其繼承人委 託處理；嗣於電話聯絡時，因訴外人陳楙昆欲一併塗銷系爭 抵押權，故委請伊代為聯繫訴外人韋進財一方，惟訴外人韋 進財之繼承人表示事情先緩緩，之後再處理；伊遂於諮詢代 書、律師後，建議原告將訴外人韋進財之債權辦理提存，之 後即未再與訴外人韋進財一方聯繫，伊未受訴外人韋進財或 其繼承人委任處理本件事務等語詳實(見卷第309-316頁)， 益徵原告與訴外人韋進財或其繼承人，對於協議書之債務， 並未達成承認該項債務之意思表示合致。
(五)從而，被告蕭景方主張其與原告曾於110年間，以契約承認
協議書債務690萬元之意思表示合致，應屬真實而得採認； 被告韋香鳳、韋雅慧主張原告對訴外人韋進財之協議書債務 ，亦有以契約承認該債務存在云云，則屬無理，不足採信。
二、兩造間之有關協議書所載債權及最高限額抵押權，是否均已 罹於時效？
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第88 0條分別定有明文。次按，債務人於時效完成後所為之承認 ，並無中斷時效之可言，此有最高法院50年度台上字第2868 號判例要旨可資參照。
(二)經查，系爭抵押權所擔保者，為被告蕭景方及訴外人韋進財 基於協議書所載之債權，業如前述；而協議書第2條係約定 ：「前項金額甲方分九期攤還，期限為：①第一期八十八年 三月十五日返還…⑨第九期八十九年十一月十五日返還…。」 、第4條：「第二項甲方如一期未給付視為全部到期。」等 語(見卷第21-22頁)，則姑不論原告之各期清償狀況為何， 縱以最後之清償日期即89年11月15日起算，則被告蕭景方及 訴外人韋進財之上開債權請求權，算至104年11月14日止， 即已罹於15年之時效期間而消滅。且原告對被告蕭景方所為 之債務承認，係於請求權消滅時效完成後所為，係屬拋棄時 效利益，而不生時效中斷之效力。
(三)另查，被告蕭景方及訴外人韋進財或其繼承人，於系爭抵押 權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間即至109年11月 14日止，又未實行其抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權亦 應逾5年除斥期間未實行而消滅。
(四)是以，兩造間有關協議書所載債權及最高限額抵押權，均已 罹於15年請求權時效及5年除斥期間之事實，亦堪認定。三、原告請求被告塗銷最高限額抵押權有無理由？ (一)按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權 之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經 過而消滅之抵押權不生影響(最高法院89年度台上字第1476 號裁判要旨參照)。準此，抵押權原則上不因所擔保之債權 罹於消滅時效而消滅，僅例外於抵押權所擔保債權之消滅時
效完成後5年間不行使，才會使抵押權歸於消滅。此消滅乃 當然、全部消滅而不存在，不同於時效完成後僅使債務人方 面產生抗辯權而已。因其性質有別於抵押權所擔保之債權請 求權時效期間，無消滅時效中斷或不完成規定之適用，該期 間之性質並非消滅時效，而屬除斥期間，亦即權利預定存續 之期間；如果權利人未在除斥期間內行使其權利，待期間經 過，權利即歸消滅，無從再經由拋棄所擔保之債權請求權時 效利益而使抵押權回復存在。另按，因繼承於登記前取得不 動產物權者，非經登記不得處分其物權；所有人對於妨害其 所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中 段亦著有明文。
(二)經查，被告蕭景方及訴外人韋進財於系爭房地設定之抵押權 所擔保之債權請求權確已罹於消滅時效，且其等未於抵押權 擔保之債權請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權，系爭 抵押權亦已消滅等情，業經本院析述如前；而原告雖於110 年間，與被告蕭景方成立債務承認契約，惟係於抵押權除斥 期間經過後所為，揆諸前開說明，原告之承認對已經消滅之 系爭抵押權，並無影響，亦即不能使系爭抵押權回復存在。(三)承上，系爭抵押權既已消滅，而此抵押權設定登記仍存在， 自屬對所有權人即原告之所有權行使圓滿狀態造成妨害。又 訴外人韋進財已死亡，被告韋泳全等5人為其繼承人，有原 告提出之除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽(見卷 第49-63頁)，然被告韋泳全等5人迄未辦理系爭抵押權之繼 承登記，自應由被告韋泳全等5人先就系爭抵押權辦理繼承 登記，始得為系爭抵押權之塗銷登記。從而，原告本於所有 權人之地位，請求被告韋泳全等5人於辦理抵押權繼承登記 後，與被告蕭景芳分別塗銷系爭抵押權，於法核屬有據，應 予准許。
四、綜上所述，協議書所載債權及系爭抵押權，均已罹於請求權 時效及除斥期間而消滅，且原告於時效完成後承認被告蕭景 方債權之行為，不能使系爭抵押權回復存在。故原告依據民 法第759條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟，請 求被告韋泳全等5人應就被繼承人韋進財所遺如附表所示之 抵押權登記辦理繼承登記；併訴請被告蕭景方及韋泳全等5 人應將附表所示之抵押權，予以塗銷，均有理由，應予准許 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 民事庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 書記官 林盈伸
附表：
登記日期：88年1月11日 字號：空白字第000500號 登記原因：設定 權利種類：抵押權 權利人：蕭景方、韋進財 債權額比例：蕭景方、韋進財各2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額13,800,000元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：陳木火 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳木火 共同擔保地號：新竹市○道段000○00000地號 共同擔保建號：新竹市○道段000○號