臺灣新竹地方法院民事判決
110年度訴字第965號
原 告 郭紹祖
原 告 鄭仙女
共 同
訴訟代理人 田杰弘律師
被 告 姚銘城
姚文淦
姚雪娥
姚雪玉
姚雪雲
被告兼共同
訴訟代理人 姚雪霞
被 告 趙進鐘
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年9月1日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告趙進鐘應將如附表編號1、2、4、5所示之抵押權登記塗銷。被告姚銘城、姚文淦、姚雪娥、姚雪玉、姚雪霞、姚雪雲應將如附表編號3、6所示之抵押權辦理繼承登記後，將前述抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第262條第1項定 有明文。原告郭紹祖民國(下同)110年11月2日起訴原訴之聲 明：請求塗銷新竹市○○段000○000地號土地及新竹市中興段7 50、754土地上被告趙進鐘、姚金生設定之抵押權(本院卷第 11-15頁)，嗣於111年4月18日減縮訴之聲明：㈠被告姚銘城 、姚雪英、姚雪娥、姚雪玉、姚雪雲、姚雪霞、姚文淦應將 如附表2(本院卷第403頁)所示不動產之抵押權辦理繼承登記 後，並予以塗銷(本院卷第391-401頁)。㈡被告趙進鐘應將如
附表1、3(本院卷第403-405頁)所示不動產之抵押權登記塗 銷；於111年6月9日撤回被告姚雪英（本院卷第485頁）。又 於111年7月14日追加原告鄭仙女(郭冠介之繼承人)（本院卷 第507-509頁）。經核原告前開變更、追加，均係基於系爭 抵押權登記在法律上是否存有塗銷事由之同一基礎事實，且 因不動產權利之登記為財產上之利益，登記名義人死亡後， 自應由其繼承人繼承，且為維持登記之連續性，應認在其繼 承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登 記（最高法院87年度台上字第2667號民事判決意旨參照）， 原告前開訴之變更、追加、撤回，合於前開規定，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、本件附表1、2、3 (本院卷第403-407頁)所示不動產所擔保之 債權有二筆，一筆為原告郭紹祖積欠趙進鐘之新台幣(下同) 50萬元，另一筆為原告郭紹祖積欠趙進鍾、姚銘城等人之85 萬元，依土地登記謄本所載前開二筆債權之清償日期，及鈞 院90年度訴字第83號民事判決理由所為之認定，前開二筆債 權被告曾於71年間聲請拍賣抵押物強制執行而有中斷之事由 發生，強制執行分配期日為71年9月6日，縱以分配期間之翌 日起算15年，前開二筆債權之消滅時效應於86年9月6 日屆 滿。被告雖曾於91年間再聲請裁定拍賣抵押物之強制執行， 然前開二筆債權之消滅時效於86年9月6日屆滿，不因被告其 後之強制執行行為，而使已消滅之15年時效，再生中斷時效 或中斷事由終止重行起算時效之問題。被告到庭亦均自承並 未曾再行使過權利，是以本件抵押權所擔保之二筆債權，其 15年消滅時效已於86年9月6日屆滿。附表1、2、3 所示抵押 權，亦逾5年除斥期間而消滅。系爭抵押權登記之繼續存在 ，係對原告之所有權造成妨害，依民法第767條第1項規定起 訴。
㈡、訴之聲明：
⒈被告趙進鐘應將如附表1、3所示不動產之抵押權登記塗銷。 ⒉被告姚銘城、姚雪英、姚雪娥、姚雪玉、姚雪雲、姚雪霞、 姚文淦應將如附表2所示不動產之抵押權辦理繼承登記後， 並予以塗銷(本院卷第391-401頁)。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告趙進鐘：
⒈原告在20年前有告過我（新竹地院90年訴字第83號民事判決 ），我在92年已經有拍賣過了，一拍、二拍、三拍都沒有拍
出去，99年7月法務部執行署也有拍賣並通知我看債權怎麼 分，我有去看，我說先還政府的錢，剩下的錢再給我，因為 沒有拍賣出去，所以我沒有參與分配。從92年9月6日起算15 年，到107年9月6日才屆滿，107年9月7日起算5年抵押權行 使，到112年9月7日才屆滿。
⒉答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈡、被告姚銘城、姚文淦、姚雪娥、姚雪玉、姚雪霞、姚雪雲：
⒈就算塗銷，債權還是存在，原告要解決，不能因為這樣就不 用還錢。當時強制執行我的父親姚金生沒有拿到錢。如果我 們有拿到錢，原告應該會要求塗銷。我們都沒有對原告提起 強制執行，也沒起訴。
⒉答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張之前開事實，提出土地登記謄本、本院90年度訴字 第83號民事判決、民事執行處通知、公告等為證，被告對於 如附表之抵押權登記不爭執，惟以債權到107年9月6日才罹 於時效，抵押權除斥期間至112年9月7日才屆滿，就算塗銷 ，債權還是存在，原告要解決等語置辯，提出借據、抵押權 設定資料、本院90年度訴字第83號民事判決、民事執行處通 知、67年度拍字第164號民事裁定等為證。是以本件應審究 者為：如附表所示系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅 ？
㈡、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」消滅時效有中斷或不完成之 問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行 使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅(最高法院87年度台 上字第969號民事判決意旨參照)。民法第880條之5年期間， 係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除 斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中 而中斷進行（最高法院85年度台上字第646號民事判決意旨 參照）。
㈢、經查，如附表系爭抵押權擔保之債權清償日分別為67年4月17
日、68年12月1日，有新竹市地政事務所函附系爭抵押權登 記資料、土地登記謄本、異動索引等在卷可稽（本院卷第51 -122、253-312頁）。次查，郭冠锳之繼承人郭淑玲、郭淑 芬曾於90年間就新竹市○○段000○000地號土地（系爭土地共 同擔保地號之土地），對被告起訴請求確認抵押權不存在及 塗銷抵押權，經本院90年度訴字第83號民事判決：本件抵押 權擔保之債權既曾於71年間為強制執行，依法即生中斷時效 之事由，該債權之消滅時效自應於中斷事由終止時起即上開 強制執行終結時重行起算，查上開強制執行分配期日為71年 9月6日，有被告提出之執行分配通知書在卷可憑，縱以分配 期日之翌日起算15年，則該債權消滅時效應於86年9月6日屆 滿，自86年9月7日起尚有5年之抵押權行使期間，即至少應 至91年9月6日止，其抵押權行使期間始屆滿（本院卷第183 、439頁）。被告趙進鐘曾於91年間聲請本院拍賣抵押物強 制執行事件，經特別減價拍賣，仍未拍定，經本院民事執行 處92年7月10日通知視為撤回不動產之執行（本院卷第189、 455頁）。是以本件系爭抵押權所擔保之債權之消滅時效於8 6年9月6日已經完成。又消滅時效因開始執行行為或聲請強 制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起 算，民法第129條第2項第5款及第137條第1項固分別定有明 文，惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證 聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止 重行起算時效之問題(最高法院89年度台上字第1623號民事 判決意旨參照)。被告趙進鐘雖曾於消滅時效完成後之91年 間聲請強制執行，然已於92年7月10日視為撤回，自92年7月 11日起其抵押權實行之5年之除斥期間亦已屆滿，系爭抵押 權消滅。按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非 因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權。民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗 銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分 行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為 維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚 不得逕行請求塗銷該登記。原告請求被告趙進鐘塗銷如附表 編號1、2、4、5所示不動產之抵押權登記；被告姚銘城、姚 雪英、姚雪娥、姚雪玉、姚雪雲、姚雪霞、姚文淦應將如附 表編號3、6所示不動產之抵押權辦理繼承登記後，並予以塗 銷為有理由，應予准許。
㈣、綜上所述，原告依民法第767條等規定起訴，訴之聲明請求⒈ 被告趙進鐘應將如附表編號1、2、4、5所示不動產之抵押權 登記塗銷。⒉被告姚銘城、姚雪英、姚雪娥、姚雪玉、姚雪
雲、姚雪霞、姚文淦應將如附表編號3、6所示不動產之抵押 權辦理繼承登記後，並予以塗銷，為有理由，應予准許。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及所用證據 ，核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 民事第二庭法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 書 記 官 郭春慧
附表：
編號 抵押權標的 登記 抵押權人 設定 義務人 設定 權利範圍 抵押權 存續期間 擔保債權額 (新臺幣) 收件年期 /字號 登記日期 抵押權 登記日期 1 新竹市○○段000地號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 趙進鐘(被繼承人趙善營) 郭紹祖 郭冠锳 郭冠介 1分之1 自66年10月18日至67年4月17日 50萬元 86年空白字第011673號) 86年3月18日趙進鐘分割繼承登記 66年10月22日(66年空白字第21384號) 2 新竹市○○段0 00地號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 趙進鐘(被繼承人 趙善營) 郭紹祖 郭冠介 1分之1 自68年6月1日至68年12月1日 85萬元 86年空白第011674號 86年3月18日 趙進鐘分割繼 承登記 68年6月7日 3 新竹市○○段0 00地號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 姚金生(繼承人姚銘城、姚文淦、姚雪娥、姚雪玉、姚雪霞、姚雪雲) 郭紹祖 郭冠介 1分之1 (債權額比例：連帶債權2分之1) 自68年6月1日至68年12月1日 85萬元 68年空白字第013248號 68年6月7日 68年6月7日 4 新竹市○○段0 00號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 趙進鐘(被繼承人趙善營) 郭紹祖 郭冠锳 郭冠介 1分之1 自66年10月18日至67年4月17日 50萬元 86年空白字第011673號 86年3月18日趙進鐘分割繼承登記 66年10月22日 (66年空白字第21384號) 5 新竹市○○段0 00號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 趙進鐘(被繼承人趙善營) 郭紹祖 1分之1 自68年6月1日至68年12月1日 85萬元 86年空白第011674號 86年3月18日 趙進鐘分割繼 承登記 68年6月7日 6 新竹市○○段0 00號土地（共同擔保地號：忠孝段834、859；中興段750、754） 姚金生(繼承人姚銘城、姚文淦、姚雪娥、姚雪玉、姚雪霞、姚雪雲) 郭紹祖 1分之1(債權額比例：連帶債權2分之1) 自68年6月1日至68年12月1日 85萬元 68年空白字第013248號 68年6月7日 68年6月7日