臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第1065號
原 告 張瑞旺
訴訟代理人 林天麟律師
林殷延律師
被 告 廖嘉裕
訴訟代理人 李怡欣律師
王元勳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年9月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告曾於民國81年4月間向被告借貸新臺幣(下同 )450萬元（下稱系爭借款），約定82年4月16日為清償日並 將原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）以被告 為權利人，設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）， 惟被告於系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款清償日屆至後 ，迄未曾向原告請求清償，亦無民法第129條中斷時效之情 形，是該借款債權請求權至遲於97年4月15日止已罹於時效 而消滅，又被告於上開請求權時效完成後未於5年之除斥期 間內實行系爭抵押權，是依民法880條規定，系爭抵押權於1 02年4月15日亦已消滅，為此依民法767條規定請求被告塗銷 系爭抵押權等語。其聲明為：被告應將系爭不動產之系爭抵 押權登記予以塗銷。
二、被告辯稱：㈠原告於82年4月16日系爭借款清償期屆至後，非 但未如期返還借款，甚於84年間不斷哀求被告先為其代償其 向系爭不動產第一順位抵押權人板信銀行之貸款，表示若系 爭不動產遭板信銀行聲請法拍，被告就系爭抵押權所擔保之 系爭借款債權恐無法受償云云，故被告在原告簽發面額65萬 元之本票供擔保下，曾於84年9月為原告代償65萬元，板信 銀行並因此撤銷拍賣系爭不動產之強制執行。嗣於92年間因 原告實無力清償對被告之所有借款，兩造遂於92年12月29日 約定以系爭不動產抵償對被告之所有借款，而以買賣方式將 系爭不動產所有權移轉登記予被告之配偶方碧瑜，原告則繼 續清償板信銀行之抵押債務。詎被告於93年1月5日以買賣為 原因送件申請系爭不動產所有權移轉登記時，原告卻遲不補 正印鑑證明而無法繼續辦理。惟原告既於92年12月29日與被 告約定以系爭不動產抵償對被告之所有借款（包含系爭借款
），自係對被告之系爭借款請求權存在予以承認，依民法第 137條第1項規定，系爭借款請求權時效自92年12月29日重新 起算，故系爭抵押權至112年12月28日前尚未消滅。㈡退步言 ，縱令系爭借款請求權時效於97年4月15日業已完成，惟原 告於111年3月2日、111年3月8日以通訊軟體訊息、存證信函 承認被告之系爭借款請求權，依最高法院105年台上字第104 1號判決意旨所示，應認原告已然拋棄時效完成之利益，故 系爭借款請求權已回復時效完成前之狀態尚未消滅，系爭抵 押權亦未消滅。綜上，原告訴請塗銷系爭抵押權登記為無理 由等語。其聲明為：原告之訴駁回。
三、查系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，且原告迄未清 償之事實，為兩造所是認，並有被告所提借據、收據、抵押 權設定契約書為憑（見本院卷第79至87頁），自堪信實。惟 原告主張系爭借款債權請求權被告於約定清償日即82年4月1 6日屆至後即可行使，卻迄未向原告請求清償，是該借款債 權請求權至遲於97年4月15日止已罹於時效而消滅，且被告 於上開請求權時效完成後未於5年之除斥期間內實行系爭抵 押權，依民法880條規定，系爭抵押權於102年4月15日亦已 消滅乙情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。四、本院之判斷:
㈠按請求權因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、 第880條，分別定有明文。又消滅時效，因承認而中斷；而 時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129 條第1 項第2 款、第137 條第1 項亦分別定有明定。另按所 謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念 通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。 至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示 ，均無不可，故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息 等，均可視為對於全部債務之承認。
㈡查，系爭借款債權之清償期雖早於82年4月16日屆至，因原告 迄未清償，原告即執此主張系爭借款請求權已於97年4月15 日罹於請求權時效消滅，且被告於上開請求權時效完成後未 於5年之除斥期間內實行系爭抵押權，系爭抵押權於102年4 月15日亦已消滅云云，然被告抗辯：原告曾於92年12月29日 與被告約定以系爭不動產抵償對被告之所有借款（包含系爭 借款），而對被告之系爭借款請求權存在予以承認，系爭借 款請求權時效自92年12月29日重新起算乙情，業據提出93年 1月6日中和地政事務所土地登記案件補正通知書、92年12月
29日以買賣為原因辦理系爭不動產所有權移轉登記之申請書 、契約書暨相關文件等件影本（見本院第103至147頁）為證 ，並經證人方碧瑜到庭證稱：92年12月間原告有要將系爭不 動產出賣給被告抵償系爭借款，因伊是被告的太太，被告遂 指定由伊擔任買受人及登記名義人辦理系爭不動產所有權移 轉登記，辦理登記時所需資料都是原告於92年12月間交給被 告的，後來原告反悔不配合提出新的印鑑證明辦理過戶而未 辦畢，原告反悔後，曾承諾他會將他在永和的所有房地出賣 ，再清償積欠被告之款項，但也沒有履行，之後因被告中風 ，就沒有再去向原告追償等語綦詳（見本院卷第198至200頁 ）。至原告雖否認上開證人證詞之真實性，惟本院參酌原告 對曾於92年間將系爭不動產所有權狀交給被告，同意被告以 買賣為原因辦理系爭不動產所有權移轉登記之事實不爭執（ 見本院卷第202頁），而依一般社會常情，抵押債務人同意 將抵押物出售予抵押權人以抵償所積欠債務，極為常見，是 證人方碧瑜上開證述內容，應屬可信。由上，足證被告抗辯 原告曾於92年12月間承認被告之系爭借款債權，而有中斷時 效之情，洵屬有據。再系爭抵押權所擔保之系爭款借款請求 權，自原告於92年12月間承認上開債務時重行起算，迄107 年12月間雖已因15年間不行使而消滅，然系爭抵押權迄今尚 未逾民法第880 條規定消滅時效完成後之5年除斥期間，況 依系爭借款借據、抵押權設定契約書所示（見本院卷第79、 87頁），系爭借款並約定有按年息10%計算之違約金，依民 法第861條規定，該違約金債權亦在系爭抵押權之擔保範圍 內，且該違約金非民法第146條所稱之從權利，其請求權與 原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，故原本請求權 雖已罹於消滅時效，但已發生之違約金請求權並不因而隨同 消滅，其時效係自請求權可行使時即清償期屆至後之82年4 月17日起算後，縱認原告為本件起訴時有對被告所負系爭借 款債務為時效抗辯之意，惟就起訴前已存在之違約金債權， 仍有部分違約金債權請求權未罹於消滅時效，則原告主張系 爭抵押權已於102年4月15日消滅，即非可採，其依民法第76 7 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以 塗銷，不應准許。
五、從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系 爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙 勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
民事第四庭 法 官 古秋菊
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 書記官 游曉婷
附表：
編號 不動產標示 權利範圍 扺押權設定內容 1 新北市○○區○○段000地號土地 全部 登記日期：81年4月24日 字號：北中地登字第022508號 權利人：廖嘉裕 擔保債權總金額:新臺幣540萬元。 存續期間：自81年4月17日至82年4月16日 清償日期:82年4月16日 利息:無 遲延利息：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：張瑞旺 2 新北市○○區○○段000○號建物 全部