臺灣高等法院刑事判決 94年度上重訴字第59號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於台灣桃園監獄執行
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重
訴字第87號，中華民國94年4月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15805號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於殺人及定執行刑部分均撤銷。
甲○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表所示之物沒收之。
事 實
一、甲○○前有傷害、過失傷害、毀損、恐嚇等前科，其中於民 國88年度，因毀損、恐嚇等案件，經原審以88年度易字第11 69號判決分別前處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑 5月，於88年12月31日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，甲 ○○因李興明、胡俊宏（另案偵辦）於93年9月30日晚間8時 許，在桃園縣平鎮市好伯春旅館附近，駕駛其所有車號1306 -HG休旅車中交易毒品時，遭李興明持槍強行搶走其所持有 之第一級毒品海洛因3錢，經向李興明催討未果，進而懷恨 在心。甲○○遂先後二次持具殺傷力之BERETTA廠製92FS型 口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號 ：0000000000號），可供上開手槍使用之口徑9mm具有殺傷 力制式子彈六顆前往李興明位於桃園縣平鎮市○○路10巷67 號之住處，伺機報復（甲○○未經許可持有上開槍彈部分， 經原審判處有期徒刑七年併科罰金二十萬元，業己確定。） 。甲○○並多次以其持有使用之行動電話門號0000 000000 號撥打李興明之行動電話門號0000000000號，要求李興明解 決之前遭搶之毒品，惟仍未獲回覆。甲○○乃於93年10月3 日基於殺人犯意，騎乘車牌號碼HCA-802號重型機車搭載不 知情之乙○○，於同日晚間前往李興明上揭住處附近，並改 由乙○○騎車搭載甲○○，適李興明騎乘機車搭載女兒李蓁 婷外出，甲○○見機不可失，乃囑乙○○將所騎乘之機車迴 轉，並於同日晚間9時30分許，在桃園縣平鎮市○○路10巷 29號前相遇，甲○○即命乙○○將機車停在李興明所騎乘機 車之左側前方，甲○○先將其持有裝有上揭制式子彈之手槍 上膛（拉滑套），遇到李興明後，再拉一次滑套，而掉落一
顆制式子彈（該顆子彈嗣由警方在現場尋獲並查扣），仍坐 在乙○○騎乘之機車上，向右側過身體，以左手拉住李興明 之左肩，以右手持上開制式手槍朝李興明之左額部射擊一槍 ，子彈自李興明之左額部進入，穿過頭顱骨、腦部至右顳骨 ，方向為前往後、左往右，朝上方，李興明隨即中槍倒地， 甲○○於確認李興明中槍後，並在乙○○之催促下，隨即搭 乘乙○○所騎乘之機車逃離現場（甲○○射擊後，該擊發子 彈之彈頭留在李興明頭部內，嗣經解剝取出；另該子彈之彈 殼掉於現埸，嗣亦由警方尋獲並查扣。），經李蓁婷將李興 明送醫後，李興明因受頭部槍擊傷致頭顱骨折、腦貫穿傷， 致因中樞性休克死亡。嗣經警循線於93年10月9日下午2時10 分許，在桃園縣楊梅鎮○○路19號前，查獲甲○○，並在其 黑色手提包內扣得前揭具殺傷力之BERETTA廠製92FS型口徑 9mm制式半自動手槍一支（含彈匣1個、槍枝管制編號000000 0000）及可供上述手槍使用之口徑9mm具有殺傷力制式子彈 四顆（上開六顆子彈除用以射擊李興明之一顆及內政部警政 署刑事警察局鑑驗時試射之三顆外，僅餘二顆具有殺傷力制 式子彈。）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○於原審就其未經許可持有槍彈犯行，判 處有期徒刑七年併科罰金二十萬元後，原亦曾提起上訴，然 其己於94年10月11日就此部分撤回上訴，且檢察官就此部分 亦未曾上訴，是原審判處被告未經許可持有槍彈部分之罪刑 ，業己確定，合先敘明。
二、訊據被告固不否認有於前揭時地持槍去找被害人李興明，惟 矢口否認有何殺人之犯意，辯稱其持槍係要嚇唬被害人而已 ，因被害人之拉扯，伊不知為何射擊到被害人頭部云云。三、經查：
⑴被告因被害人搶走其所持有之第一級毒品海洛因三錢，經向 被害人催討未果，其遂先後二次持BERETTA廠製92FS型口徑 9mm制式半自動手槍一支，及可供上開手槍使用之口徑9mm制 式子彈六顆，前往被害人位於桃園縣平鎮市○○路10巷67號 之住處欲找被害人；被告並亦曾以其持有使用之行動電話門 號0000000000號撥打被害人之行動電話門號0000000000號， 要求被害人解決之前遭搶之毒品，惟仍未獲回覆。被告乃於 93年10月3日騎乘車牌號碼HCA-802號重型機車搭載乙○○， 於同日晚間前往被害人上揭住處附近，並改由乙○○騎車搭 載被告，適被害人騎乘機車搭載女兒李蓁婷外出，乃囑乙○
○將所騎乘之機車迴轉，並於同日晚間9時30分許，在桃園 縣平鎮市○○路10巷29號前相遇，甲○○即命乙○○將機車 停在被害人所騎乘機車之左側前方之事實，業據被告於警方 詢問、檢察官訊問、原審訊問及本院訊問時自承在案（見偵 查卷自第6頁至第9頁、自第113頁至第114頁，原審卷第47頁 及本院94年10月11日、94年10月27日準備程序筆錄），核與 證人即被害人之女李蓁婷於警方詢問、檢察官訊問及原審訊 問時所證述其父親騎機車戴伊，有二名歹徒騎機車朝其等而 來，二名歹徒發現其父親後即掉頭，後座之被告出手抓其父 親之情節大致相符（見偵查卷自第23至第25頁、自第131 頁 ，原審卷自第67頁至第69頁，又李蓁婷為80年8月15日出生 迄今尚未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規 定不得令其具結，因此檢察官訊問李蓁婷時未令其具結，並 未違法，附此敘明。），此外亦有上開手槍一支、五顆子彈 及已擊發子彈之彈頭暨彈殼各一顆扣案可資佐證，準此足見 ，被告為向被害人催討被搶走之海洛因，除以電話與被害人 聯絡外，並先後共三次持槍尋找被害人，並於第三次始尋獲 被害人無誤。
⑵被告因被害人搶走其所持有之第一級毒品海洛因三錢，經向 被害人催討未果，因而懷恨在心之情，業據被告於警方詢問 時供認在案（見偵查卷第8頁背面倒數第3行），再參以如前 述被告確以電話與被害人聯絡外，並先後共三次持槍尋找被 害人欲催討被搶之海洛因，及其所持之槍彈均具殺傷力（殺 傷力之證明詳後述）等情，可見被告向被害人催討被搶之海 洛因未果，進而懷恨在心之心情，與常情相符，是其懷恨在 心之自白，足堪採信。
⑶被告於上揭時地持槍殺害被害人之事實，業據證人李蓁婷於 警方詢問、檢察官訊問及原審訊問時證述明確（見偵查卷自 第22至第25頁、自第131頁，原審卷自第67頁至第69頁）。 而被害人因遭被告持槍射擊至頭部中彈，雖經緊急送醫，惟 仍因頭部遭槍擊傷致頭顱骨折、腦貫穿傷，最後中樞神經性 休克，而於翌日即93年10月4日下午2時42分許死亡，此業據 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師勘驗屬實，有長 庚紀念醫院診斷證明書、臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書、 相驗屍體證明書各一紙在卷足憑（見相驗卷第8頁、自第19 頁至第25頁）；又檢察官囑託法務部法醫研究所就被害人之 死因為鑑定，經法務部法醫研究所於93年11月16日法醫理字 第0930003859號函附之（93）法醫所鑑字第1540號鑑定書鑑 定結果為：被害人身體外表檢查於頭部有壹槍擊傷之入口， 位於左額部，沒有出口；入口周圍有火藥刺青痕跡，為近距
離之槍擊傷；從左額部，穿過頭顱骨、腦部至右顳骨，並於 右顳骨表面找到金色金屬性子彈；造成顱骨多重性骨折及腦 貫穿傷，方向為前往後，左往右，朝上方，最後因中樞性休 克死亡，有前揭鑑定書一份在卷足憑（見相驗卷自第31頁至 第35頁）。是足證被害人確係遭被告持有之前揭制式手槍所 擊發子彈射中頭部，因中樞神經性休克而死亡，殆無疑問。 此外上開扣案之手槍一支及子彈四顆，經送請內政部警政署 刑事警察局鑑定之結果，以性能檢驗法鑑驗結果，認扣案手 槍（槍枝管制編號：0000000000）係美國BERETTA廠製92FS 型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑 制式子彈，具殺傷力；復以制式子彈試射法鑑驗，認扣案之 4顆子彈（試射3顆）均係口徑9mm（9×19mm）之制式子彈， 均具殺傷力，此有該局93年12月14日刑鑑字第0930208732號 槍彈鑑定書及其鑑定照片各一份附卷可查。另外為警於桃園 縣平鎮市○○路10巷29號案發現場查獲之子彈一顆，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，係口徑9mm（9×19 mm ） 之制式子彈，具有殺傷力，此有內政部警政署93年12月8日 刑鑑字第0930208401號槍彈鑑定書及其鑑定照片各一份附卷 可稽，再觀諸該制式子彈與前揭於被告處查獲之四顆子彈照 片，其外觀型式、口徑均屬一致，應認該制式子彈係自上揭 制式手槍中掉落。又為警在桃園縣平鎮市○○路10巷29號前 查獲之彈殼及自被害人頭部取出之彈頭各1個，經內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，係已擊發之口徑9mm（9×19mm） 制式彈殼及9mm制式金屬包衣彈頭，依彈頭及彈殼之口徑均 為9mm觀之，應認該彈頭係自該彈殼射出；而該彈殼彈底特 徵及彈頭一顆之來復線特徵紋痕，以比對顯微鏡比對法，均 與前揭制式手槍之試射彈殼、彈頭相符合，應認係由前揭制 式手槍所擊發，此亦經內政部警政署刑事警察局93年12月15 日刑鑑字第0930246811號函覆明確，從而，自被害人頭部取 出之彈頭一顆，係由上揭制式子彈所擊發無訛。被告雖僅射 擊被害人一槍，惟該槍不偏不倚直指被害人之左額部處，並 在左前額部有一槍擊傷之入口，傷口打開為一乘一公分大小 ，洞口為○‧五乘○‧五公分大小，擦挫輪寬約○‧五公分 ，入口周圍有火藥刺青痕跡，此經法務部法醫研究所法醫師 鑑定屬實，並有照片附卷可稽，足徵被告係於確立被害人所 在之位置後，瞄準被害人頭部射擊無誤。雖然被告辯稱其持 槍係要嚇唬被害人而已，因被害人之拉扯，伊不知為何射擊 到被害人頭部云云，但徵之證人李蓁婷業己明確指稱其父親 看到被告持槍，來不及反抗，並未與被告拉扯，被告側身用 左手拉其父親左肩，右手持槍用槍口抵住其父親頭部才開槍
等語（見原審卷自第67頁至第69頁），核與前揭法醫研究所 鑑定書所述之被害人頭部有壹槍擊傷之入口，位於左額部， 沒有出口；入口周圍有火藥刺青痕跡，為近距離之槍擊傷情 節相符，而頭部屬人體要害，如對之開槍射擊，足以斃命， 此為社會大眾所周知之事，被告並無異於常人之處，對此當 知之甚詳，且如前述因向被害人催討被搶之海洛因未果，被 告業已懷恨在心，是被告朝被害人頭部射擊具有殺人犯意， 應可認定，被告所辯，顯係卸責之辭，不足採信。 ⑷被告開槍殺害被害人時，雖由乙○○騎機車搭載，但因在場 唯一目擊證人李蓁婷歷次之陳述均僅證稱被告一人開槍，並 未提及騎機車之乙○○有何圍堵或拉扯被害人等共同參與殺 人或幫助殺人之行為，而被告亦稱案發當天伊先將扣案之槍 彈置於皮包內，乙○○不知道伊帶槍，俟碰到被害人後伊始 取槍出來，乙○○僅知道伊為了毒品找被害人而己等語（見 本院94年10月11日準備程序筆錄、94年11月15日審判程序筆 錄），而遍查本件案卷內亦不存在足資證明乙○○與被告有 共同殺人或幫助被告殺人之證據，是依法尚不能認定乙○○ 與被告共同殺人或幫助被告殺人。
四、綜上，事證明確，被告上開犯行，足堪認定。五、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，如前述並無 證據足資證明乙○○與被告有共同殺人犯意聯絡，或乙○○ 有幫助被告殺人之犯意，是檢察官認定乙○○與被告為共同 正犯，尚有未洽。被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行 紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表及本院向台灣桃園地方法院檢察署 查詢被告前科資料之公務電話查詢紀錄表附卷可按，其於五 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然因刑法第 271條第1項殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有 期徒刑，僅得就法定刑有期徒刑部分加重其刑，其餘部分依 法不加重其刑。
六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述 乙○○與被告並非共同正犯，但原審未予詳查即認定乙○○ 與被告為共同正犯，自有未合。檢察官以原審量刑太輕為由 提起上訴，另被告以否認犯罪為由提起上訴，雖均無理由， 但原判決此部分之認定既有可議，自屬無法維持，應由本院 將原判決關於殺人及定執行刑部分均撤銷，另為適法之諭知 （原審有關被告未經許可持有槍彈之罪刑部分如前述己確定 ，但被告未經許可持有手槍彈罪與本件殺人罪為數罪，原審 就此二罪定有執行刑，因本件殺人部分既經本院撤銷改判， 原審定執行刑部分自亦不能維持，應由本院就原審定執行刑
部分一併撤銷，但本件因僅就殺人部分為判刑，因此本件不 能一併定執行刑，應待殺人部分確定後，另由檢察官就二罪 聲請定執行刑，附此敘明。）。爰審酌被告因被害人搶奪其 毒品，經其催討未果，持槍殺害被害人，惡性非輕及其犯罪 所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並 依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。另被告所 持有之上開制式手槍一支及制式子彈六顆，除用以射擊被害 人之一顆及內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射之三顆，業 已滅失而不存在外，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應 依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第第271條第1項、第47條、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日 刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日附表
美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收之。
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。