臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第827號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳勢樽
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第14512號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為毒 品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之 犯意，於民國111年2月13日15時35分許，使用附表編號2、3 所示手機，以微信通訊軟體暱稱「吳錫豪」傳送：「各位老 闆下午好（笑臉圖示）漂亮妹大奶子！！高級82年拉菲（酒 圖示）無限量供應中喔 歡迎來電（電話圖示）」之暗示販 售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警執 行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於111年2月17日16時9 分至33分許，喬裝成購毒者與乙○○聯絡購買毒品咖啡包事宜 ，雙方約定以新臺幣（下同）4,500元之價格交易含有上述 第三級毒品成分之咖啡包10包，並約定在新北市○○區○○街00 巷00號前進行交易。於同日18時30分許，乙○○與員警抵達上 開地點，當場約定改以5,000元之價格交易含有上述第三級 毒品成分之咖啡包11包，乙○○遂從附表編號1所示之毒品咖 啡包中取出11包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未 遂，並當場扣得如附表編號1至3所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及審理中坦承不諱（見
偵卷第10-11、36-37頁、本院卷第72、111頁），並有新北 市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查 獲現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告及員警之通 訊軟體帳號資訊、員警職務報告、通訊軟體對話譯文、內政 部警政署刑事警察局111年3月16日刑鑑字第1110018865號鑑 定書在卷可憑（見偵卷第19-21、25-28、30、32、48頁）， 並有附表編號1至3所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
(二)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風 險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得 不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入 大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而， 除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件 被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機 關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應 不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人 ，況且被告於本院準備程序中供稱：我是以1包200元之價格 向綽號「阿德」之人1次購買咖啡包56包，再以11包5,000元 之價格轉賣給員警，我的獲利就是賺進或跟賣出之間之差價 等語明確（見本院卷第72頁），足徵被告有意藉此牟利，主 觀上有營利意圖。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品 危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經 查，附表編號1所示毒品咖啡包，鑑定結果含有第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，係同一包裝 內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以 上之毒品。
(二)次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透 過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行 足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為， 已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字 第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚 偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害 教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言 ，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據 ，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證 據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱
獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查 被告在網路上傳送暗示販賣毒品之廣告訊息，及與喬裝買家 之警員談妥交易之時地、數量、價金，復前往交易地點進行 毒品交易，已著手於販賣毒品犯行之實行，因警員係喬裝買 家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本案毒 品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告主觀上既有販賣 毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，已如前述 ，自仍成立販賣毒品之未遂犯。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項及第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有附表編號1所示第三級 毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
(四)刑之加重減輕
1.犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9 條第3項定有明文。查本案被告所販賣之毒品咖啡包係混合 第三級二種以上不同毒品成分，自應依前揭規定，適用其中 最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其 刑。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查被告於警詢、偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑 。並應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減其刑，並遞 減之。
4.至被告固於警詢及偵查中供出其毒品來源為綽號「阿德」之 男子，然經本院函詢新北市政府警察局海山分局是否有因被 告供述而查獲毒品上游，該分局函覆略以：被告於警詢時供 稱不知道「阿德」之真實年籍資料，也無聯絡方式及對話紀 錄，故本案無法繼續向上溯源等語，有該分局111年8月5日 新北警海刑字第1113978506號函在卷可憑（見本院卷第59-6 1頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來 源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。 5.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。雖辯護人稱被告 於警詢時即坦承犯行，犯後態度良好，且本案毒品未流入市 面，對國家社會所生危害程度較一般販毒之大盤、中盤輕微 ，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，仍有情輕法重之情，請依刑法第59條減輕其刑 。惟查，本件被告著手販賣之毒品咖啡包係混合第三級二種 以上不同毒品成分，施用後所造成之危險性及致死率高於單 一種類之毒品，又被告遭查扣之毒品咖啡包為56包，毒品數 量及重量並非甚微，況且，本件依毒品危害防制條例第17條 第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，已無情輕法重之憾， 自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人就此所 辯，不足為採。
(五)爰審酌被告前因持有第二級毒品，經本院以98年度簡字第69 55號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，雖不構成累犯，然被告前已有因毒品案件 遭判刑之經驗，明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響 甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取 不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣含有混合二種以上 第三級毒品成分之咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫 用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後 始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之 結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品咖啡包之數量、 內含之毒品種類及純質淨重，以及預計可獲得之利潤，且未 有實際獲利等情，兼衡被告自述高中畢業之教育程度，從事 物流業，月收入約40,000元，需扶養父母及2名未成年子女 之家庭經濟及生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
(六)至辯護人雖請求給予被告緩刑，經查被告前因持有第二級毒 品，經本院以98年度簡字第6955號判決判處有期徒刑4月確 定，於98年11月4日易科罰金執行完畢，被告於前開案件執 行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，惟被告除本
案犯刑外，尚有其他詐欺案件，分別繫屬於本院及臺灣臺北 地方法院，依該案起訴書及併辦意旨書之記載，被告加入詐 騙集團擔任車手，有臺灣新北地方檢察署111年度偵字第100 0號起訴書、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第28553、339 73、34929、36144號起訴書、臺灣士林地方檢察署111年度 偵緝字第751號併辦意旨書在卷可參（見本院卷第115-137頁 ），本院審酌上情，認被告於本案所受之宣告刑，不宜為緩 刑之宣告，併此敘明。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，有內政 部警政署刑事警察局111年3月16日刑鑑字第1110018865號鑑 定書在卷可憑（見偵卷第48頁），與被告本案販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯 行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失 外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規 定，宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2、3所示手機，為被告所有，用以連線上網 並在通訊軟體傳送隱喻販毒之廣告訊息及與警方聯繫交易毒 品所用，為被告於偵查及審理中所承認（見偵卷第37頁、本 院卷第111頁），故均依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定諭知沒收。
(三)至扣案之粉紅色IPHONE手機1支、現金24,700元均為被告所 有，然均與本案無關，業據被告於偵查、本院準備程序及審 理中供述明確（見偵卷第37頁、本院卷第72、111頁），爰 均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張啓聰、高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 刑事第十庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳宏璋
法 官 黃園舒
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 扣案物及數量 備註 1 毒品咖啡包56包 編號1至56，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重159.08公克（包裝總重約54.75公克），驗前總淨重約104.33公克。隨機抽取編號10鑑定，內含粉紅色粉末，淨重1.28公克，取0.75公克鑑定用罄，餘0.53公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約13％。依據抽測純度值，推估編號1至56均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約13.56公克。 2 黑色IPHONE手機1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號） 3 黑色IPHONE手機1支（IMEI碼：000000000000000號）