臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第798號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 葉冠麟
選任辯護人 楊筑鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第16357號、111年度偵字第16358號），本院判決如下
：
主 文
葉冠麟共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、葉冠麟知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳自稱「陳少 淇」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡 ，由「陳少淇」於民國111年3月22日晚間某時將附表編號1 所示愷他命11包攜至葉冠麟住處，交予葉冠麟保管，「陳少 淇」於同年月22日17時25分許、同年月23日12時16分許，透 過通訊軟體WECHAT（微信），以暱稱「海派娛樂3.0上班中 歡迎來電」傳送：「1H2300 2H4600小本經營恕不賒欠(也太 好吃了吧!)」之暗示販售毒品訊息。適為員警執行網路巡邏 勤務時發現上開訊息，乃於同年月23日12時34分許，喬裝成 購毒者與「陳少淇」聯絡購買愷他命事宜，雙方約定以新臺 幣（下同）4,600元之價格交易愷他命2包，並約定在新北市 ○○區○○路0段000號前進行交易。而後葉冠麟以附表編號2所 示行動電話與「陳少淇」聯繫，並依「陳少淇」之指示攜帶 附表編號一所示愷他命11包，前往上址交付愷他命及收取價 金。嗣於同年月23日13時10分許，葉冠麟與員警在上址會面 ，葉冠麟遂從附表編號一所示愷他命11包中取出1包交付予 員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表 編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告葉冠麟於偵查及審理中坦承不諱， 並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、員警職務報告、通訊軟體對話譯文、對話紀錄翻拍照 片、帳號資訊、查獲現場照片、扣案物照片、臺北榮民總醫 院111年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、 111年5月16日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在 卷可憑（見偵一卷第37-47、51、58-68、103-109頁），並 有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。
(二)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風 險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得 不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入 大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而， 除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。 被告雖辯稱：我只是想幫「陳少淇」一個忙，我沒有要跟「 陳少淇」分錢，我沒有獲利等語。惟查本件被告於案發時為 智識正常之人，又被告於警詢時供稱：因為覺得攜帶毒品開 車比較危險，所以將毒品藏在褲襠裡，抵達交易現場後才將 毒品取出等語（見偵一卷第21頁），是被告對於販賣毒品為 政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖， 衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付 毒品與他人，且被告於警詢及偵查中供稱其不知「陳少淇」 之真實姓名及年籍，亦無「陳少淇」之聯絡方式等語明確（ 見偵一卷第22-23、79頁），是被告與「陳少淇」既非至親
又無深交，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上 開販賣毒品之犯行，堪認被告就本案之毒品交易，主觀上應 有營利意圖。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑
(一)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以 逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力； 換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高 法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖 營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際 與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上 就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行 為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手， 應以販賣毒品未遂罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被 告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為， 為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。另其與「陳 少淇」就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
(二)刑之加重減輕
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始 不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕， 爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品未 遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。並應依刑法第70條之規定 遞減之。
3.至被告固於警詢及偵查中供出其毒品來源為「陳少淇」，然 經本院函詢新北市政府警察局海山分局是否有因被告供述而 查獲，該分局函覆略以：被告未提供「陳少淇」之真實年籍 資料、聯絡方式及通訊軟體對話紀錄，又以國民影像檔、刑 案系統查詢「陳少淇」，均無法比對符合被告所供供稱之條 件，故本案無法繼續溯源等語，有該分局111年7月29日新北 警海刑字第1113976068號函及員警職務報告在卷可憑（見本 院卷第59-61頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲 所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此 敘明。
4.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。雖辯護人稱被告家中 父母已超過60歲高齡，父母之開銷及家庭費用多需被告協助 ，被告並無毒品相關前科，僅因年輕識淺，誤交損友，一時 失慮而觸法，惟被告事後坦承犯行，深表悔悟，請依刑法第 59條減輕其刑等語。惟查，本案經依刑法第25條第2項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定刑已 大幅減輕，客觀上已無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情 堪憫恕之情形，況被告無視於政府反毒政策，明知第三級毒 品足以殘害人之身體健康，竟著手販賣愷他命，危害社會治 安及國民健康，又被告遭查扣之愷他命為11包，毒品數量及 重量均非甚微，復衡以本件犯罪情狀，並無特殊之原因與環 境而顯堪憫恕、即使科以上揭減輕後之最低度刑仍嫌過重之 情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。至於被告犯罪動機 、所生損害、犯後態度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是 辯護人就此所辯，不足為採。
(三)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法 制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手與「陳少淇 」共同販賣愷他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品 風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯
行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪 所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被 告尚未獲利等情，兼衡被告自述高中肄業之教育程度，目前 從事餐飲業，月收入約32,000元，無人需其扶養，家庭經濟 狀況勉持，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
(四)至辯護人雖請求給予被告緩刑，查被告另因參與犯罪組織， 於110年9月30日經臺灣士林地方法院以110年度訴字第94號 判決判處有期徒刑6月，緩刑2年。又被告除本案及前揭參與 犯罪組織犯行外，尚有詐欺案件由臺灣士林地方法院以111 年度金訴字第570號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，本院審酌上情，認被告於本案所受之宣告刑，不宜 為緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，有臺北 榮民總醫院111年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書在卷可憑（見偵一卷第103-105頁），與被告本案販 賣第三級毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接 關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連 同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒 收。
(二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，用以與「陳 少淇」聯繫交易毒品所用，為被告於偵查及本院準備程序中 所承認（見偵一卷第83頁、本院卷第78頁），故應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。 (三)扣案之IPHONE廠牌粉紅色行動電話1支、IPHONE廠牌黑色行 動電話1支，均非被告所有，亦未用於聯繫交易毒品等情， 業據被告於偵查及本院準備程序中供述一致（見偵一卷第81 頁、本院卷第78頁），卷內復無證據證明與本案有關，爰均 不予宣告沒收。
(四)扣案之現金13,700元雖為被告所有，然與本案無關，業據被 告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第78頁），爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官張啓聰、高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳宏璋
法 官 黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物及數量 備註 1 愷他命11包 1.檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體5包 淨重：8.6540公克 取樣量：0.0367公克 驗餘量：8.6173公克 檢出成分愷他命 純質淨重：6.2482公克 2.檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體4包 淨重：3.0405公克 取樣量：0.0454公克 驗餘量：2.9951公克 檢出成分愷他命 純質淨重：2.2682公克 3.檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體2包 淨重：2.4724公克 取樣量：0.0354公克 驗餘量：2.4370公克 檢出成分愷他命 純質淨重：1.8172公克 2 IPHONE廠牌白色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1張）