臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 ARMSTRONG KEMARRI KEVIS ADOLPHUS
護照號碼：MM0000000號（國籍：聖克里 斯多福及尼維斯）
選任辯護人 李菁琪律師
蕭萬宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第35551號、111年度偵字第12385號），本院判決如下
：
主 文
ARMSTRONG KEMARRI KEVIS ADOLPHUS製造第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號4所示大麻煙草參包（驗餘淨重陸拾參點陸伍公克）均沒收銷燬之；扣案如附表編號1至3、5至11、15至19所示之物均沒收。
事 實
一、ARMSTRONG KEMARRI KEVIS ADOLPHUS （中文姓名：李肯麥 ，下稱李肯麥）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得製造、持有，竟基於持有大麻 種子、製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國107或108年間 ，在新北市○○區○○○路000巷00號12樓其租屋處，向友人取得 大麻種子後，自110年4月起，在上址租屋處，將上開大麻種 子以培養土栽種，並架設、使用生長棚、溫濕度計、抽風設 備、電風扇、PH值檢測器及水質檢測器等設備以控制生長環 境，並給予植物生長燈光照，加以澆水、施肥、照顧，培育 其發芽、成株，以栽種大麻作物，俟大麻植株長成後，再以 剪刀剪下大麻葉，使用除濕機使大麻葉陰乾、風乾之方式， 製造大麻既遂。嗣於110年9月13日上午8時30分許（起訴書 誤載為中午12時30分許），為警持搜索票在上址其租屋處執 行搜索並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣新北 地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用 之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日均陳明「同意 有證據能力」（本院卷第63-64、309頁），迄言詞辯論終結 時亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，核無非 法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當 ，依前揭法條規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無 證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程 序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序時 均坦承不諱（110年度偵字第35551號卷〔下稱偵35551卷〕第2 -4、23-26頁、本院卷第60-66、308-312頁），並有本院110 年聲搜字第1244號搜索票（偵35551卷第7頁）、內政部警政 署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（偵35551卷第9-14頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵3 5551卷第17-20頁）、新北市政府警察局新莊分局偵辦李肯 麥涉嫌毒品案現場勘察初步報告及現場勘察照片（111年度 偵字第12385號卷〔下稱偵12385卷〕第23-28頁）附卷可稽。 又扣案如附表編號1、4、11所示之物，經法務部調查局鑑定 結果，如附表編號1所示大麻植株3株，其葉片均具大麻特徵 ，隨機抽樣2株均含大麻成分，而附表編號4所示之煙草3包 ，經檢驗均含大麻成分，合計淨重68.11公克，驗餘淨重63. 65公克，又附表編號11所示大麻種子47顆，經檢視外觀均與 大麻種子一致，合計淨重0.61公克，有法務部調查局濫用藥 物實驗室110年11月11日調科壹字第11023014350號鑑定書（ 偵35551卷第32頁）及同實驗室110年12月28日調科壹字第11 023018110號鑑定書（偵35551卷第33頁）在卷可憑。又被告 供種植所用之大麻種子，係其於107或108年間，在上址租屋 處向友人所取得，業據被告於本院準備程序及審理時陳明在 卷（本院卷第64、308頁），公訴意旨認被告係於107年在臺
北地區參加音樂祭時，拾獲大麻種子乙節，容有誤會，應予 更明。綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，本案事證 明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品。同條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料 、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非 屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物 質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指 長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製 品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘 取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法 ，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人 為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬 製 造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決 參照）。被告意圖製造毒品而栽種大麻，並於大麻植株長成 後，將大麻葉剪下使其乾燥成為易於施用之大麻成品，核其 所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪 。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行 為，均為其製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻 之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告自110 年4月間某日起至110年9月13日為警查獲時止，在上址租屋 處持續栽種大麻，並於大麻植株長成後，將大麻葉剪下使其 乾燥成為易於施用之大麻成品，顯係基於同一犯意，在相同 地點，於密接時間內所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評 價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，應論以接續犯。
㈡被告於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪（偵35551卷第2- 4、23-26頁、本院卷第60-66、308-312頁），應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「毒品來源」，自 指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。查被告固曾向 警方供稱其供種植之大麻種子係來自於BURRON BRENDON HOW ARD（中文姓名：邱冠霖，下稱邱冠霖），經警方移送臺灣
新北地方檢察署偵辦，惟邱冠霖堅決否認有轉讓大麻種子與 被告之犯行，且無證據足資補強被告指述之真實性，同署檢 察官因認邱冠霖犯罪嫌疑不足，已於111年7月19日以111年 度偵字第31667號處分邱冠霖不起訴確定在案，有該不起訴 處分書及臺北市政府文山第一分局111年8月15日北市警文一 分刑字第1113006377號函暨附件各1份附卷可考（見本院卷 第271-277頁）。又被告於警詢及偵查中均陳稱其供種植之 大麻種子係於107年間在臺北地區參加音樂祭時從地上拾獲 等語（偵35551卷第3頁反面、第24頁），則其事後改稱所持 有之大麻種子係來自於邱冠霖乙節，尚難憑信。是本案尚無 因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告 自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件。 ㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷。再者，製造第二級毒品罪之法定本刑， 就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑。惟同為製造 第二級毒品之人，犯罪情節相異甚鉅，或有大規模製造毒品 或大面積種植大麻以供販賣牟利者，亦有於私宅少量種植大 麻以供自己吸食者，其製造毒品行為所造成危害社會之程度 各不相同，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：依法 律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查： 被告係來台就讀大學之外籍人士，從事英語及音樂教學，具 有穩定收入來源，因自己有吸食大麻之習慣，為節省購買大
麻之開銷及避免與毒販接觸，而製造大麻以供己施用，並非 專職製造大麻以販賣牟利之毒販，且被告種植大麻之設備相 當簡陋，且種植之規模甚小，因此製造完成之大麻成品數量 非多，且未交付他人施用，並無擴散毒品大麻之情形，其犯 罪情節輕微，復考量被告素行良好，前無任何犯罪紀錄（見 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），若逕對被告所犯製造 第二級毒品罪論以該罪依上開條例第17條第2 項減輕後之最 低刑度即有期徒刑5年，猶嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰 適用刑法第59條、第60條之規定，遞減輕其刑。 ㈤辯護人另以被告為聖克里斯多福及尼維斯國籍人，誤認於我 國栽種、製造大麻為我國法律所許，其栽種設備均在網路及 大賣場等處購買，且在自宅內栽種、製造，無以任何方式躲 避查緝，甚至在社群媒體Instagram公開發布大麻照片作為 音樂專輯封面之貼文，可見被告欠缺違法性認識，又被告為 拉斯塔法里教（Rastafari）之信徒，該宗教教義認為施用 大麻為一種神聖禮儀，宗教活動經常透過施用大麻進行，且 因該國高等法院於西元2019年認國家禁止栽種及施用大麻違 憲，並侵害拉斯塔法里教之思想及宗教自由，進而促成友邦 大麻除罪化及醫療用大麻合法化，被告栽種、製造大麻供己 施用，係為進行其宗教信仰之儀式，因此被告對禁止錯誤之 迴避可能性較低，不具有強烈之法敵對意識，且本案情節輕 微，請求依刑法第16條但書規定酌減其刑云云。然查被告長 期居住臺灣且在銘傳大學就讀並已畢業，有銘傳大學學士學 位證書在卷可考（偵35551卷第40-41頁），且於警查獲前曾 擔任英文補習班老師等工作，亦據被告供明在卷（偵35551 卷第2頁反面、24-26頁），被告在我國接受高等教育並從事 教育工作，對於我國禁絕大麻之刑事政策應知之甚詳，並無 因其本國是否已大麻除罪化或其本人是否信仰拉斯塔法里教 而致誤信其於我國製造大麻之行為係屬合法之正當理由，是 被告應無所謂「禁止錯誤」之情事，其認識栽種、製造大麻 之行為係違反我國刑罰法律規範且為社會規範所不容，而仍 恣意為之，明顯具有不法之意識，自無刑法第16條但書之適 用餘地。
㈥爰以被告之責任為基礎，並審酌被告係外國籍人士，惟於臺 灣留學且工作多年，知悉我國禁絕大麻之刑事政策，且明瞭 施用大麻者容易吸食上癮，戕害自身健康，竟為供自己施用 大麻而以上開方法栽種大麻成株，進而製造大麻，所幸其製 造之大麻並未流入市面，並未造成實際損害，兼衡被告係銘 傳大學畢業，目前從事美語教學工作，家庭經濟狀況普通（ 本院卷第151-153、312頁），暨其從無犯罪紀綠，素行良好
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告犯後坦承 犯行並深表悔意，態度良好等一切情況，量處如主文所示之 刑。又行為人受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者， 始符合緩刑之條件，刑法第74條第1項規定甚明。本件被告 係受宣告有期徒刑2年6月，不符緩刑之要件，從而，被告及 辯護人請求宣告緩刑，於法不合。
㈦外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。是否一併宣告驅逐 出境，係由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。經查 ，被告係聖克里斯多福及尼維斯國人，有中華民國居留證及 內政部警政署外人居停留資料附卷可按（偵35551卷第39頁 、偵12385卷第29頁），其於台灣就讀銘傳大學且已畢業， 且在臺灣地區有工作經驗，已如前述，充分瞭解我國禁絕大 麻之刑事政策，竟仍無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，而購置 設備種植大麻並採收供己施用，已對我國社會安寧秩序產生 不良之影響，且被告所受宣告之有期徒刑2年6月應入監執行 ，是本院認為有禁止被告繼續在本國居留，以維護本國社會 安全之必要，爰依刑法第95條規定宣告被告於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境。從而，被告及辯護人請求本院勿依刑 法第95條規定為被告驅逐出境之諭知，尚難准許。四、沒收：
㈠扣案如附表編號4所示之大麻煙草3包（驗餘淨重63.65公克） ，係被告所製造之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋上沾附毒品難以完 全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬 。至於經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，因已滅失不存在 ， 自無庸再予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1所示之大麻植株3株，縱含有大麻成分，然 未經風乾達到易於施用之程度，僅屬製造大麻之原料，係被 告供犯本案製造第二級毒品罪所用之物，無論屬於犯罪行為 人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。
㈢扣案如附表編號11所示之大麻種子47顆，屬違禁物，均依刑 法第38條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號2、3、5至10、15至19所示之物，均係被告所 有、供犯本案製造第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷 （本院卷第65頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。
㈤扣案如附表編號12、14所示之物，均係被告自己供吸食大麻 之施用工具，附表編號13所示之物係被告料理食物時供秤重
食材之工具，附表編號20所示之物則與本案無關連性，業據 被告供明在卷（偵35551卷第26頁、本院卷第65頁），無證 據足認如附表編號12、13、14、20所示之物係被告所有、供 本案犯罪所用之物，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日毒品危害防制條毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案物品）：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 大麻植株3株 扣押物品目錄表編號1-3 2 肥料2包 扣押物品目錄表編號4及13 3 培養土1包 扣押物品目錄表編號5 4 含大麻成分之煙草3包（共淨重68.11公克、驗餘淨重63.65公克） 扣押物品目錄表編號6、15、20 5 溫濕度計1個 扣押物品目錄表編號7 6 定時器（含延長線）1組 扣押物品目錄表編號8 7 生長棚1組 扣押物品目錄表編號9 8 抽風設備1組 扣押物品目錄表編號10 9 生長燈2組（起訴書誤載為1組） 扣押物品目錄表編號11 10 電風扇1個 扣押物品目錄表編號12 11 大麻種子共47顆（共淨重0.61公克） 扣押物品目錄表編號14 、22 12 菸斗2支 扣押物品目錄表編號16 13 電子磅秤1個 扣押物品目錄表編號17 14 捲菸紙2包 扣押物品目錄表編號18 15 剪刀2支 扣押物品目錄表編號19 16 PH值檢測器及水質檢測器1組 扣押物品目錄表編號21 17 殘渣袋9包 扣押物品目錄表編號23 18 除濕器1台 扣押物品目錄表編號24 19 手機1支（廠牌型號：iPhone 8；含0000000000號SIM卡1張） 扣押物品目錄表編號25 20 平板電腦1台（iPad 5th） 扣押物品目錄表編號26