臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第474號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李易洋
選任辯護人 周廷威律師
郭守鉦律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第33849號），本院判決如下：
主 文
李易洋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、查4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品 ，李易洋知悉不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於 民國110年8月31日前某時，透過通訊軟體「微信」以暱稱「 木子李」散佈「營」之圖示及「范倫鐵諾、熱賣中、全新改 版」等文字與喬裝買方之員警約定新臺幣（下同）1,700元 販售毒品咖啡包5包，並相約於110年9月1日0時20分，在新 北市○○區○○路000號前交易。嗣李易洋於上開時、地騎乘車 牌號碼000-000號重型機車赴約，並交付毒品咖啡包5包予喬 裝買家之員警，於向員警取得1,700元之際，當場為警查獲 而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之手機1支及含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包12包，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及 其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力 一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告李易洋於警詢、偵查及本院審理時自白 甚詳，核與證人即新莊分局警員朱奕安於偵查中之證述情節 相符，並有職務報告、新莊分局執行逮捕拘禁告知本人親友 通知書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、 電磁紀錄勘查採證同意書、尿液勘查採證同意書、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新莊分
局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、查獲毒 品案重量鑑定證明書、手機對話紀錄截圖、扣案毒品咖啡包 及查獲現場之照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定 分析報告各1份在卷可參，暨附表編號1、2所示手機及毒品 扣案可佐。足徵被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信 。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案 員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與 員警並不認識，當無賠本求售之可能，且被告確以1,700元 價格出售予佯裝為買家之員警，足認被告於上開之時、地， 交付第三級毒品咖啡包予員警之際，主觀上有營利之販賣意 圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之 犯行堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪及科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判 決意旨參照）。經查，本案係被告先在通訊軟體之留言區刊 登販售毒品之廣告，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯 裝毒品買家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被 告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上 已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交 易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，
伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說 明，被告應僅構成未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告於警詢、偵查及本院審理時均自白其本案所為販賣第三 級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。又被告著 手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，並依法遞減之。另被告依上開減刑事由 遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與 刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌 過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附 此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為 非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實 售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品 者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警 全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是 ，兼衡被告於本案所欲販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之第三 級毒品咖啡包12包（淨重6.746公克、純質淨重0.155公克） 之數量非微，然幸未及流入社會即為警查獲，暨被告自述國 中畢業，在家裡從事土水工作，月收入4萬元，沒有需要扶 養的親屬或家人之生活經濟狀況（見本院卷第96頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
㈤另查，被告前因妨害自由案件、違反毒品危害防制條例案件 ，先後經本院以110年度訴字第1206號、1111年度簡字第121 5號分別判處有期徒刑4月、2月，均得易科罰金，嗣經本院 以111年度聲字第1897號定其應執行刑為有期徒刑5 月並得 易科罰金，已於111年8月23日確定（下稱前案），有前案判 決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，被告 前於5 年以內故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且不符 刑法第74條第1 項第1 、2 款緩刑要件，依法自不得給予緩 刑之宣告，併此敘明。
四、有關沒收之說明：
㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在 除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。 次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三
級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之； 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第 三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字 第2733號判決意旨參照）。
㈡查附表編號1所示之手機1支，係被告所有供本案販毒連絡使 用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第10頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另附表編號2所示 含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡包12包（淨重6. 746公克、純質淨重0.155公克），經鑑定均含有第三級毒品 成分，且係供本案販賣所用之物，應整體均視為本案遭查獲 之違禁物，揆諸上開規定，均應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭 知。又用以盛裝上開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方 式，其內均會殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第 38條第1項規定，併宣告沒收之。另附表編號3所示為警扣得 之被告持有第三級毒品愷他命4包，被告供稱係供己施用（ 見偵卷第10頁)，且無從證明係供本案販賣所用，且其純質 淨重亦未逾5公克以上，是扣案之愷他命4包宜由移送機關依 毒品危害防制條例第11之1 條之規定予以裁罰，爰不為沒收 之諭知，末此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主 文。
本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，檢察官林亭妤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣押物名稱及數量 備 註 1 手機1支（門號：0000000000號；廠牌Apple、序號000000000000000號） 被告持以聯絡販賣本案毒品事宜所用之物。 2 含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡包12包（淨重6.746公克、純質淨重0.155公克） 被告供販賣本案之毒品。 3 愷他命4包（淨重1.596公克） 被告持有供施用之毒品。核與本案無關，由檢察官另行處理。