臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝秉宸
被 告 林憲郎
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第33810號），本院判決如下：
主 文
謝秉宸共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包共拾陸包（驗餘淨重共參拾貳點柒捌公克，含包裝袋拾陸個）、扣案IPHONE10行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收。林憲郎共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包共拾陸包（驗餘淨重共參拾貳點柒捌公克，含包裝袋拾陸個）、IPHONE7Plus廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收。
事 實
一、謝秉宸及林憲郎知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納 西泮為第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺 基-5-硝基二苯酮為第四級毒品，依法不得販賣，竟共同意 圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯 絡，議定由謝秉宸找尋貨源、買家，林憲郎擔任司機，共同 販賣毒品，並平分販毒獲利，由謝秉宸於民國110年8月24日 下午5時25分前某時以其所持用Iphone10行動電話（門號000
0000000號）作為販賣毒品之聯絡工具，透過該行動電話使 用抖音社群軟體，以暱稱「Coco都可」，刊登「雙北1：4🈺 」之販賣毒品咖啡包訊息，適有警員執行網路巡邏查覺有異 ，喬裝買家與謝秉宸聯繫，互換微信通訊軟體帳號，雙方議 定以新臺幣（下同）4,000元代價交易毒品咖啡包10包。再 由林憲郎騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載謝秉宸 先前往臺北市大安區某撞球館，由謝秉宸以3,000元向真實 姓名年籍不詳綽號「傑森」之男子購入品咖啡包16包。謝秉 宸、林憲郎依約於110年8月24日下午5時25分一同前往新北 市○○區○○路0段000號洗車廠，由謝秉宸交付含上揭第三級、 第四級毒品成分之毒品咖啡包10包予員警時，旋即為警當場 查獲而未遂，並扣得含有上揭第三級、第四級毒品成分之毒 品咖啡包16包（驗前淨重共計33.78公克，取樣1.00公克鑑 驗用罄，驗餘淨重共計32.78公克）、Iphone10行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）、Iphone7Plus行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。 本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審 判外陳述之內容並告以要旨，被告謝秉宸、林憲郎於本院準 備程序中對對證據能力表示沒有意見，辯護人則表示不爭執 證據能力等語在卷（見本院111 年度訴字第285號卷第76頁 ），且檢察官、被告謝秉宸、林憲郎、辯護人亦未於言詞辯 論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被 告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供 述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得 之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據 應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告謝秉宸、林憲郎於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱【見110年度偵字第33810號 偵查卷一（下稱偵卷一）第31頁至第39頁、第53頁至第63頁 、第105頁至第113頁、同上本院卷第頁第75頁至第76頁、第 144頁】，核與證人劉睿涵、林家賢於偵查中證述之情節相 符（見偵卷一第145頁至第148頁)，並有桃園市政府警察局 桃園分埔子派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦販
賣毒品現場錄音譯文表、員警職務報告各1份、桃園市政府 警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市 政府警察局桃園分局查獲「尿液」初步鑑驗報告單各2份、 桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單1 份、被告之通訊軟體「抖音」、「微信」帳號、其於公開留 言板上留言之截圖3張、員警與被告之通訊軟體「抖音」及 「微信」對話紀錄截圖12張、查獲現場及扣案物照片23張、 員警手機翻拍照片7張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室110/09/10濫用藥物檢驗報告(檢體編號：D-000000 0、D-0000000)0份、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清 單3份、扣案物照片6張、内政部警政署刑事警察局110年11 月8日刑鑑字第1100092838號鑑定書1份、手機翻拍照片2張 【見偵卷一第79頁至第83頁、第87頁、第89頁、第91頁至第 99頁、第153頁至第161頁、第161頁至第172頁、第173頁至 第185頁、第193頁、第197頁、第205頁、第213頁至第215頁 、第223頁至第225頁、第237頁至第239頁、第245頁至第246 頁、110年度偵字第33810號偵查卷二（下稱偵卷二）第115 頁】在卷可參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而 甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑 或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而 為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被 告謝秉宸、林憲郎與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘 冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普 遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以 重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰 高度風險之理，況被告謝秉宸於警詢中供稱：警方查扣之第 三級毒品咖啡包是拿來販賣賺錢用的。伊等毒品咖分包1包 賣400元，其中300元要回給上游，剩下100元，伊跟被告林 憲郎一人一半，該次販賣毒品共獲利1,000元等語明確（見 偵卷一第33頁、第37頁），是被告2人販賣第三級毒品，有 從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上，被告上揭自白，
與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行堪以 認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮為第三級毒品 ，硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮 為第四級毒品，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4款規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣 以及過量持有；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且 於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員 警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付 予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查 案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付， 並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒 品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案 ，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品 之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台 上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同 此意旨）。本件被告謝秉宸以通訊軟體微信與喬裝為買家之 員警談妥交易內容後，即與被告林憲郎攜帶毒品咖啡包至前 開約定地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表 明身分而遭查獲，則被告謝秉宸、林憲郎既均已著手實施共 同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，後因員警 欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即 同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」， 且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告共同販賣本案毒品咖 啡包，經鑑定含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮、芬納西泮」及第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）、毒品 先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮」成分一節，有上開鑑定書 可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一 包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品 ，而應論以獨立之罪名，是核被告謝秉宸、林憲郎所為，均 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、 第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，以 及販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應從一重
之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪論處，並依法 加重其刑，至其等意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為， 應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110 年度台上字第4903號判決參照）。
㈢被告謝秉宸、林憲郎就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈣查被告謝秉宸、林憲郎已著手於販賣如事實欄一所示販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟尚未售出上 開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。 ㈤按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告謝秉宸、林憲郎就其如事實欄一所示販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自 白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法先加 後遞減輕之。
㈥爰審酌被告謝秉宸、林憲郎明知販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品為違法行為，猶鋌而走險，而共同販賣毒品咖啡 包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康 之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮， 戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人， 提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安， 所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺， 而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告謝秉宸、林憲郎 犯罪始終坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行， 態度尚佳，兼衡酌其等智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨 其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間 等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈦查被告謝秉宸、林憲郎均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（ 見本院卷第149 頁、第153頁），堪認被告謝秉宸、林憲郎 尚屬素行良好。又被告謝秉宸、林憲郎就事實欄一所示欲販 售之混合第三級、第四級毒品數量非鉅，且毒品尚未流出市 面即遭查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，對法益侵害之 程度尚屬輕微，參以被告謝秉宸、林憲郎於偵訊及本院審理 時，均坦認犯行不諱，顯見被告謝秉宸、林憲郎已知悔悟， 本院因認被告謝秉宸、林憲郎經此偵、審程序後，當知警惕 ，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新。又 為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免
再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其等應向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並 依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期 給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告 違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告 ，附此敘明。
四、沒收
㈠扣案之毒品咖啡包16包，含有第三、四級毒品成分，重量如 事實欄一所示，有內政部警政署刑事警察局110年11月8日刑 鑑字第1100092838號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷一第245頁 至第246頁），為本案被告謝秉宸、林憲郎著手販賣，未及 售出而為警查獲之毒品，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已 滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
㈡扣案之Iphone10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）、Iphone7Plus行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），分別為被告謝秉宸、林憲郎所有，且用於與被告謝秉 宸刊登販賣毒品訊息及其等間聯繫本案交易事宜，此為被告 謝秉宸、林憲郎於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第14 0頁至第142頁），自屬其等本案販賣毒品未遂犯行所用之工 具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 許怡芬
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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