臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1365號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林子暉
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第41410號），本院判決如下：
主 文
林子暉販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點玖柒捌公克）沒收銷燬之。扣案之SONY廠牌行動電話壹支沒收。 事 實
一、林子暉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年10月2 1日18時47分許，以其所持用之不明行動電話連結上網際網 路，使用交友軟體「Grindr」以暱稱「護士小葛格」，並張 貼「 18/5both到府幫打免車資」暗示販賣毒品之訊息，藉 此牟利。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員執行 網路巡邏勤務發現上開文字，乃於同日20時57分許，佯裝購 毒者傳訊息予林子暉聯繫並佯稱欲購買第二級毒品甲基安非 他命，雙方遂約定以新臺幣（下同）5,500元之代價交易2公 克之第二級毒品甲基安非他命，林子暉復以行動電話之通訊 軟體Line暱稱「老咪神探」與佯裝購毒者之警員約定交易地 點後，警員於同日22時18分許抵達新北市○○區○○街0號全聯 福利中心中和景德店與林子暉見面後，林子暉即帶領佯裝購 毒者之員警至新北市○○區○○街00○0號6樓之居所內，嗣林子 暉交付警員甲基安非他命1包，並向員警收取價金時，員警 立即表明身分當場逮捕林子暉而未遂，復扣得甲基安非他命 1包（驗餘淨重1.978公克），始查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類
型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度台上字第5667號判決參照、109 年度台上字第5726號、10 9 年度台上字第5611號判決均同此見解）。查本件關於被告 林子暉於109 年1 月4 日販賣第二級毒品之行為警方查獲之 過程，係佯裝購毒者之員警，與原已有犯罪故意之被告達成 交易第二級毒品甲基安非他命之合意（詳後述），當晚雙方 見面由進行交易為付款之行為，揆諸上揭說明，自屬「提供 機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本件警方所 蒐集之證據，自非無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之
明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照 ）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張 排除其證據能力（見本院110 年度訴字第1365號卷，下稱本 院卷，第316頁、第334至339頁），且迄於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑 事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41410號卷 ，下稱偵卷，第91至92頁；本院卷第315頁、第340頁），並 有員警所製作之職務報告、員警與被告間之通訊軟體Grindr 、LINE譯文表、通訊軟體Grindr、LINE之對話內容翻拍照片 共計28張等附卷可稽（見偵卷第27至28頁、第41至64頁）， 復有第二級毒品甲基安非他命1包扣案可憑，有新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（ 見偵卷第33至37頁），又扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.978公克），經送請台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，確實檢出第二 級毒品甲基安非他命成分乙情，有台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司毒品證物鑑定分析報告1份在卷可參（見偵卷第1 05頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告 上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思
，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第 2233號、106 年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字 第1884號、106 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查 被告販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝購毒者之員警之過 程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付毒品，並於 本院審理時供稱：伊購入毒品的成本是4,300至4,400元，伊 賣5,500元等語（見本院卷第340頁），足認被告有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意 旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行 為。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於 犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形 迥然有別（最高法院109 年度台上字第4220號判決參照）。 本件被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要 件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲 基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金時即為警 查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既 原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行
為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二 級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒 品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述 ，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈤爰審酌被告明知甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚 鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得 以瀏覽之通訊軟體內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國 民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經 員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結 果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品犯行，態度尚 可，兼衡酌被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯 罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收
㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為1.978公克 ）經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定 實驗室以氣相層析質譜（GC/MS ）法鑑驗，檢驗出含有第二 級毒品甲基安非他命成分等情，業據本院認定如前，足認上 開扣案物品確均為毒品害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋1 只 ，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可 認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑 驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ㈡供犯罪所用之物
扣案之SONY廠牌行動電話1 支，係被告用以與佯裝毒品買家 之員警所為之對話內容，業據被告於本院準備程序時供述在 卷（見本院卷第315頁），有對話記錄截圖如前，是該扣案 之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開 扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收
。
㈢至扣案之毒品吸食器1組以及第二級毒品甲基安非他命1包（ 驗餘淨重0.264公克）等物，其中第二級毒品甲基安非他命 經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實 驗室鑑定結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情 ，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析 報告1份在卷可參（見偵卷第107頁），且該扣案之第二級毒 品係被告施用後所剩餘，而毒品吸食器係供被告施用毒品時 所用之器具，業據被告於警詢、本院準備程序時供述在卷（ 見偵卷第21頁，本院卷第315頁），並參以台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室2020/11/10、報告編號UL/2020/ A0000000號濫用藥物檢驗報告（被告之尿液檢體編號D00000 00號），可認被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命之習 慣，而本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0 .264公克）確實供被告施用後所剩餘，亦缺乏其他證據證明 與被告本件犯行具有直接關聯性，自不予宣告沒收，又前開 扣案之甲基安非他命雖屬違禁物，惟宜由檢察官另行單獨聲 請宣告沒收；又其餘扣案物並未用於本案犯行，與本案犯罪 無關，業據被告於本院準備程序中陳明在卷（見本院卷第31 5頁），且無積極事證足認該物係本案犯罪所用或所得，難 認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 111 年 10 月 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。