臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3398號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡榮德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院94年度訴字第854號，中華民國94年8月31日第一審判決（起
訴案號：94年度偵字第3042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點參參壹公克）沒收銷燬之，新臺幣肆仟元沒收，其中新臺幣參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，竟 基於販賣甲基安非他命牟利之概括犯意，於不詳時、地，向 真實姓名、年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以不詳價格 購入甲基安非他命後，欲以高於購入之價格販售予他人。適 呂苡承因友人「阿財」之介紹，得知可向甲○○購買毒品， 即陸續撥打甲○○之0000000000號行動電話，與甲○○約定 購買甲基安非他命事宜。甲○○於接獲呂苡承電話後，先後 於民國93年11、12月間某日，在桃園市○○路好樂迪KTV， 以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非安非他命1 包（重約0.688公克）予呂苡承。再於94年2月1日，在桃園 縣桃園市某處，以1,000元之價格，販賣安非他命1包（重約 0.344公克）予呂苡承。復於同年月6日，甲○○與呂苡承再 度相約在桃園縣桃園市○○路與三民路路口交易毒品，呂苡 承於該日2時許，駕駛車牌號碼FT-2000號自小客車，搭載不 知情之劉啟霖至前開地點等候，而甲○○隨後亦於同日3時 30分許到達，便敲擊呂苡承所駕車輛車窗，俟呂苡承搖下車 窗後，甲○○即將甲基安非他命1包（含袋毛重0.344公克） 丟擲至駕駛座上，而呂苡承則交付1,000元予甲○○。甫交 易完成，旋為至該處巡邏之員警察覺二人行跡可疑而上前盤 查，進而要求呂苡承下車受檢時，於呂苡承所坐之駕駛座上 發現前開甲基安非他命1包，而查獲上情。並扣得前開甲基 安非他命1包（含袋毛重0.344公克），前開交易所得1,000 元現金。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對前開連續販賣甲基安非他命毒品事實 ，於警詢、及原審審理均坦承不諱，上訴於本院後則改稱不 是販賣毒品，伊係幫朋友拿；辯護人並以員警盤查並非出於 有正當理由足認被告有販賣行為，而主張盤查不合法，扣案 證物無證據能力云云。惟查：
㈠被告於原審審理時已坦承：伊先後於94年2月1日、同年月6 日，及某次在好樂迪KTV販賣安非他命予呂苡承，91年2月1 日係伊撥打電話予呂苡承外，其餘均係呂苡承以電話與伊聯 絡，除好樂迪該次之交易價格為2,000元，其餘交易價格均 為1,000元（見原審94年8月17日審理筆錄）等語不諱，且據 證人呂苡承於原審審理時證稱：伊在94年2月間警查獲前半 年開始向被告購買安非他命，是「阿財」告訴伊可向被告購 買毒品，伊自己亦有施用毒品，故每次伊幫「阿財」向被告 購買毒品後，均會從中取出三分之一的量供己施用。伊前後 向被告買過3次安非他命，均在桃園市交易，一次93年11 、 12月在桃園市○○路好樂迪KTV，一次於94年2月1日在桃園 市區，但伊忘記確切地點，最後一次即94年2月6日在三民路 與中正路口為警查獲該次。渠等每次均交易1包毒品，價格 約1、2,000元。伊所購買2,000元價格之毒品量約為1,000 元價格之一倍。伊每次購買毒品前都先以公共電話與被告聯 絡，被告亦每次均一人前來，伊向被告購買毒品過程中並未 透過別人（見原審94年8月11日審理筆錄）等語明確。又查 扣之白色或無色透明結晶或結晶性粉末，經送行政院衛生署 管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含 Methamphetamine成分，實秤毛重0.344公克（含塑膠袋）， 驗餘檢體含塑膠袋毛重0.31公克一情，亦有行政院衛生署管 制藥品管理局94年3月14日管檢字第0940001831號函及所附 檢驗成績書1份在卷可稽，被告甲○○所販賣者確為甲基安 非他命一節當屬無疑。再被告自承於「阿義」取得安非他命 後，會自該等毒品中取出部分供己施用（見原審94年8月17 日審理筆錄），被告顯從中獲取相當利益。況我國對於毒品 之查禁甚嚴，為阻毒品之泛濫，乃對販賣毒品者臨以嚴刑， 惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險， 是以販賣毒品者，無不出於營利之意。且依被告與呂苡承所 述，二人並無深交，被告顯無可能無償提供予呂苡承使用， 故被告營利之意甚明。
㈡再被告與證人呂苡承二人，就渠等間交易之次數、金額，先 後於警詢、檢察官偵查所陳與渠等於原審審理時所述情節有
所差異，然經比對被告與證人呂苡承同於警詢中所述之交易 情節相差甚距，則前開未經相互對質之陳述，是否全然無誤 ，自有可疑。而被告與證人呂苡承於偵查中雖曾同庭就前開 事項陳述，然觀諸渠等所稱交易次數，僅泛稱約3、4次或4 、5次，並無法確定實際交易次數，且渠等僅能約略描述其 中2、3次之交易情節，無法完整、具體說明歷次交易之時間 、地點，自難逕前開粗略、不確定之陳述而為認定被告犯行 之憑據。而相較證人呂苡承於原審審理時，明確陳述其與被 告交易之次數為三，且一一陳述交易之時、地，並經被告在 場聽聞後就其所述相互對質之情，自應以證人呂苡承與被告 在原審所述較為可採。再對照被告及證人呂苡承於原審審理 時所述，渠等就交易次數為三次，一次於93年11、12月間某 日在桃園市○○路好樂迪KTV交易2,000元之甲基安非他命， 一次於94年2月6日在桃園縣桃園市○○路與三民路路口交易 1,000元之甲基安非他命，及另次係於94年2月1日在桃園縣 桃園市某處交易等情所述相符，僅證人呂苡承就其中於94年 2月1日該次之交易價額，先證稱每次向被告購買1,000元（ 見原審94年8月17日審理筆錄第7頁），復稱：91年2月1日在 桃園市區向被告購買2,000元毒品（見原審94年8月17日審理 筆錄第11頁），前後所述不符，經比對被告所供：除了在好 樂迪KTV交易該次之金額為2,000元外，另二次之交易金額均 為1,000元（見原審94年8月17日審理筆錄第17頁）等語後， 認此次之交易金額為1,000元與二人所陳內容相符，較為符 合真實。綜上，被告確有分別於93年11、12月間某日，在桃 園市○○路好樂迪KTV，販賣2,000元甲基安非他命，於94年 2月1日，在桃園縣桃園市某處，販賣1,000元甲基安非他命 ，於94年2月6日，在桃園縣桃園市○○路與三民路路口販賣 1,000元甲基安非他命予呂苡承等情，堪以認定。 ㈢再者，被告於原審審理時供稱：呂苡承會向伊詢問是否有安 非他命，要求伊為其調貨，呂苡承每次要安非他命時，伊就 去向「阿義」拿，取得毒品後，伊會從中拿取部分毒品供己 施用等語（見原審94年5月5日訊問筆錄、同年6月6日準備程 序筆錄），則被告向「阿義」取得毒品後，從中拿取部分使 用，再將其餘毒品移轉予呂苡承，並收取價金，被告顯已對 該等毒品自行處分，其前開行止非僅止於為「阿義」轉交毒 品，顯係自行基於出賣人之地位販售毒品予呂苡承，且縱如 被告所述，其購自「阿義」毒品之價格與嗣後呂苡承交付予 伊之金額相同，然被告售予呂苡承之毒品份量少於「阿義」 初始交予被告之份量，則被告確有於其間賺取價差之利益不 言而喻，被告前開行為確為販售無疑。
㈣按「臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任 臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」 ，警察勤務條例第11條第3款定有明文。90年12月14日公布 之釋字第535號解釋固釋明：「警察勤務條例規定警察機關 執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列 舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第 11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施 之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬 對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私 權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要 件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範 ，方符憲法保障人民自由權利之意旨」，但上述解釋並未直 接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：「前述條 例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以 適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法 規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起2年內依解釋 意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付 突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌 並顧，通盤檢討訂定，併此指明」之意旨自明。是以依據上 開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始 施行之警察職權行使法，即於第6、7條明定在符合一定要件 情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人 員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及 所攜帶之物）。足認警察依法所為之盤查勤務，視其具體情 況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。又警察得以實 施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」 之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人 員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相 對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢 視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制 槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條，本得加 以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第133條亦明定可為證 據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定 程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得於公共 場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢， 執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11 條第3款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無 應備有搜索票始得執勤之規定。又依司法院大法官會議釋字 第535號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務 條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合
理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵 守比例原則，不得逾越必要程度。本件被告毒品交易之地點 為公眾得自由進出往來之一般路段，為警察職權行使法第6 、7條所明定之公共場所；而衡諸一般經驗法則，毒販於毒 品交易進行之際，為掩飾犯行，自難以平常之舉止行為完成 交易，或左顧右盼、神色慌張，或行為畏縮、躊躊猶疑，此 避免犯罪行為遭揭露之反應多已具備「導致合理之可疑跡象 」之要件，員警於維護社會秩序、預防犯罪之前提下，於前 開要件具備後，在未逾越必要之程度下予以盤查，自符合憲 法所欲闡示之比例原則。本件被告係於交易完成後始遭員警 查獲，亦為被告所自承（偵字卷第23頁），其交易過程難謂 未為員警所注意，且當場扣得呂苡承自被告購得之毒品安非 他命1包，自難謂員警所為之盤查不合法。辯護人以警方至 現場並非出於有正當理由足認被告有販賣行為，而主張盤查 不合法，扣案證據無證據能力云云為辯，自不足採。 ㈤綜上，被告犯行事證明確，足以認定，應依法論科。二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。被告販入後意 圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第二級毒品之行為， 時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法 第56條連續犯之規定論以一罪，除法定刑無期徒刑不得加重 外，就其餘有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查被告販賣期間不長， 對象僅一，販賣次數不多，所販毒品重量均未達1公克，所 獲利益輕微，犯罪情節尚非重大，且無犯罪前科，而年紀尚 輕，年輕識淺，是其犯罪情節輕微，應足堪憫恕，如科以法 定最低度刑有期徒刑7年，猶嫌過重，認有應依刑法第59條 酌減其刑之理由。原審未審酌被告犯罪之上開情節，尚有未 合。被告上訴否認販賣毒品，固無足採，惟請求從輕量刑， 難謂無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰依刑法第59條 減輕其刑後，審酌被告智識程度、品行、犯罪動機、目的、 手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末，經送行政院衛生 署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含 Methamphetamine成分，實秤毛重0.344公克（含塑膠袋）， 驗餘檢體含塑膠袋毛重0.331公克，有行政院衛生署管制藥 品管理局檢驗成績書1份在卷可佐，前開物品中所含Methamp hetamine屬第二級毒品，為查獲之毒品，除於檢驗中耗損部
分及塑膠袋外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，諭知沒收銷燬之。又呂苡承向被告購買甲基安非他命三 次，交易金額分別2,000元、1,000元、1,000元，已如前述 ，以上三次販賣所得合計為4,000元，應依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。其中除呂苡承於查獲日交付之1,0 00元業經扣案，無不能沒收之問題，其餘第一、二次販賣所 得計3,000元未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。另包裝前開扣案甲基安非他命之塑膠袋 ，因於被告出售甲基安非他命予呂苡承時隨同移轉所有權予 呂苡承，非屬被告所有之物，及扣案MOTOROLA廠牌行動電話 （搭配0000000000號門號）1具，雖為被告所有，然被告否 認該具電話係用以販售毒品所用之物，而參諸行動電話屬一 般人日常普遍使用物品，被告隨身配備使用要與常情無違， 且被告販售毒品之次數僅三，實難想像其會為此而特意申請 設置此行動電話為販毒使用，故並無證據證明前開行動電話 為供本件犯罪所用之物，及另具扣案MOTOROLA廠牌行動電話 （搭配0000000000號門號），係呂苡承所有，非被告所有之 物，且與被告販賣毒品犯行無涉，故不就前開塑膠袋及2具 行動電話為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日 刑事第十五庭審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 耿鳳君
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。