臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴緝字第34號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃坤龍
選任辯護人 李錫秋律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第1089
3號、109年度偵字第7245號、第7246號)，本院判決如下：
主 文
一、乙○○犯非法寄藏獵槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新 臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之改造散彈槍壹枝沒收。
二、乙○○被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○知悉具殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所定 之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之槍枝，竟基於未經許可寄藏獵槍之犯意，於 民國104、105年間某日，收受林威銘(已於107年6月8日死亡 )交付保管由仿散彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管及土 造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 具殺傷力之改造散彈槍1枝(槍枝管制編號0000000000)即獵 槍1枝；及供該槍枝使用之不詳數量鋼珠，而將上述改造散 彈槍寄藏在乙○○位於彰化縣○○鄉○○路00號住處。嗣於108年1 0月8日凌晨2時11分許，在彰化縣員林市溝皂北三街【旅人 咖啡館(已更名為大道咖啡館)後方路段】，因甲○○先持具殺 傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈，對乙○○之手部射 擊，致乙○○受傷(甲○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷 害等罪，業經最高法院以111年度台上字第3293號判決確定) 。乙○○受傷後，乃持前述改造散彈槍1枝(槍內已置放可供該 槍枝使用之不詳數量鋼珠)對甲○○射擊鋼珠散彈(數量不詳) ，致甲○○受有顏面、軀幹、雙上肢及右下肢多處槍彈傷、右 食指遠端骨折等傷害；且該等鋼珠尚擊中甲○○所持具殺傷力 之改造手槍，造成該改造手槍之復進簧及復進簧桿脫落、護 弓斷裂變形、扳機故障而損壞(毀損部分未據甲○○告訴；另 關於乙○○持上述改造散彈槍射擊甲○○，致甲○○受傷所為傷害 犯行，亦因未經甲○○告訴，而應為公訴不受理部分，詳下述 理由欄貳部分)。乙○○隨即離開現場，途中先將上述改造散 彈槍，藏放在彰化縣○村鄉○○路000號工廠旁之鐵牛拼裝車上
，再前往彰化縣○○市○○路00號躲藏。其後經警於108年10月8 日上午10時許，找到藏身該處之乙○○，且由乙○○帶同員警於 同日上午11時15分許，至上揭工廠旁之鐵牛拼裝車，經警方 徵得乙○○同意執行搜索後，搜索扣得前述改造散彈槍1枝。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，公訴人、被告乙○○及其辯護人皆未爭執證據能力，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述 證據均具有證據能力【見本院111年度訴緝字第34號卷(下稱 本院訴緝卷)第233頁】。而本院審酌該等供述證據作成及取 得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被 告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依上開 規定，均具有證據能力。
(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得， 復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之 資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告坦承不諱【見108年度偵字第10893 號卷(下稱第10893號卷)第48至50、205至207頁，本院109年 度訴字第874號卷第1宗(下稱本院訴字卷1，並就本院109年 度訴字第874號卷第2宗，下稱本院訴字卷2)第137頁，本院 訴緝卷第128、233、235頁】，且經證人甲○○於警詢及偵查 時證述渠遭被告持上述改造散彈槍射擊受傷及毀損渠持有之 改造手槍等情明確【見108年度他字第2688號卷(下稱第2688 號卷)第33、34頁，第10893號卷第180至185頁，109年度偵 字第7245號卷(下稱第7245號卷)第30至35頁】。復據於108 年10月8日凌晨2時11分許，亦有前往上開彰化縣○○市○○○○街 ○○○○○○○○0○○00000號卷第12、16至20、26至28、171至173、 502頁，第7245號卷第60至62頁，本院訴字卷1第362至374頁 )、鄭明彥【見109年度偵字第7246號卷(下稱第7246號卷)第 148至151頁，第10893號卷第474至476頁，本院訴字卷1第37 4至383頁】、張育晟(見第7246號卷第260至263頁，第10893
號卷第494至495頁，本院訴字卷1第384至390頁)於警詢、偵 查、本院審理時；證人陳煒哲【見109年度他字第555號卷一 (下稱第555號卷1)第127至131頁，第7246號卷第188至191頁 ，第10893號卷第482頁】、盧冠余(見第7246號卷第118至12 1頁，第10893號卷第488頁)於警詢、偵查時；證人曹育銓( 見第7246號卷第441至445頁)、許煌惟(見第2688號卷第36至 37頁，第7246號卷第454至457、460、461頁)、黃弘仼(見第 7246號卷第477至480頁)、江振宇(見第555號卷1第154至156 頁，第7246號卷第491至494頁)、魏敏峯(見第555號卷1第16 4至166頁，第7246號卷第509至513頁)於警詢時證述在卷。 並有下列證據附卷可稽：
1.證人甲○○受傷之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診 斷書、X光片翻拍照片、傷勢照片(見第10893號卷第45、85 至98頁)。
2.彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場 蒐證照片(見第10893號卷第65至67、107至109頁)。 3.彰化縣警察局員林分局之資料稽核表及勘察報告【含現場勘 察影像、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採 驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)鑑定書、 簡易移送報告書，見第10893號卷第265至469頁】、現場監 視器影像翻拍照片(見第10893號卷第543至567頁，第7245號 卷第86頁)。
4.刑警局109年2月27日刑鑑字第1088009695號鑑定書、109年4 月16日刑鑑字第1088003647號鑑定書、108年12月13日刑生 字第1088003672號鑑定書、108年12月23日刑生字第1088003 671號鑑定書(見第10893號卷第191至196、235至237、249至 252、257至261頁)。
(二)且經本院勘驗彰化縣員林市溝皂北三街現場監視器錄影光碟 無訛，有本院110年2月25日審判筆錄及擷取之監視器錄影畫 面列印資料在卷足參(見本院訴字卷1第221至350、356至360 頁)。並有上開改造散彈槍1枝扣案可佐。而該扣案之改造散 彈槍1枝，經送刑警局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結 果為：送鑑長槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造 散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造 金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力一情，有刑警局108年12月13日刑鑑字第108800710 9號鑑定書附卷足憑(見第10893號卷第173至176頁)。又證人 甲○○遭被告持上開改造散彈槍射擊後，既受有顏面、軀幹、 雙上肢及右下肢多處槍彈傷、右食指遠端骨折等傷害；並造 成證人甲○○手中所持具殺傷力之改造手槍之復進簧及復進簧
桿脫落、護弓斷裂變形、扳機故障而損壞，則被告寄藏之上 開改造散彈槍1枝具有殺傷力一節應堪認定。綜上所述，足 認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項業 經修正，並由總統於109年6月10日公布，於109年6月12日生 效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項 原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑 或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。(第4項 )未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰 金。」修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項則 規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制 式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第 1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者， 處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰 金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項 所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」參以槍砲彈藥刀械管制條例第4條之修正 理由，新法修正槍砲之定義，係使特定類型槍砲之管制範圍 明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。而散彈槍係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之獵槍(最高法院103年度台上 字第1324號判決意旨參照)，獵槍無論於槍砲彈藥刀械管制 條例修法前後，均屬該條例第8條所規範之槍砲，故槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項、第4項修正後，於本案並無有 利或不利被告之情形，自無庸為新舊法之比較，依一般法律 適用原則，應逕行適用裁判時法即修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之規定。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其 處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下 ，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「 藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦 屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜 僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而 寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己 而占有管領為判別準據。而被告業已供稱係其友人林威銘將 上開改造散彈槍1枝寄放在其那邊等語(見第10893號卷第48
、205、206頁)，足認被告係基於寄藏之犯意，受他人所託 代為保管該槍枝。是核被告所為，係犯(現行)槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之非法寄藏獵槍罪(起訴書誤載為未經 許可持有獵槍罪嫌，惟公訴人已於本院審理時當庭更正，見 本院訴緝卷第219頁)。
(三)被告基於單一非法寄藏獵槍之犯意，自104、105年間某日起 至108年10月8日為警查獲時止，非法寄藏獵槍之行為，為繼 續犯，應論以一罪。被告雖係於已年滿14歲、尚未年滿18歲 之104年、105年間某日，寄藏上開改造散彈槍1枝，惟其非 法寄藏獵槍之行為，既屬繼續犯之實質上一罪，且其行為繼 續至108年10月8日為警查獲，其行為之終了時既已在年滿18 歲之後。則本案於法即無移送少年法庭行使先議權之適用， 應由檢察官逕為起訴，並由普通法院刑事庭就其非法寄藏獵 槍之全部犯行予以審理判決，併此敘明(最高法院104年度台 非字第264號判決意旨參照)。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制槍枝之禁 令，非法寄藏本案具殺傷力之上開改造散彈槍1枝，對於社 會治安、人民生命身體安全產生潛在之高度危險性，其並持 以犯案而遭警查獲，被告所為應嚴予非難。併斟酌被告犯罪 之動機、目的、手段，於犯罪後坦承犯行。兼考量被告自述 教育程度為國中畢業，另案入監執行前，擔任押送灌漿車之 人員，月薪約新臺幣(下同)3萬元，家中成員尚有雙親、配 偶、1個1歲的女兒，公訴人、被告暨辯護人對於科刑範圍之 意見(見本院訴緝卷第237頁)等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。(五)扣案之改造散彈槍1枝，為具殺傷力之獵槍，屬槍砲彈藥刀 械管制條例列管之槍枝，係違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告因與被害人甲○○有債務糾紛，乃於108 年10月7日晚間10時52分許，在個人臉書留言「甲○○（許金 德）我已經等你好幾天了你現在是在找漏氣？」。之後，被 害人甲○○看到該訊息，亦留言「接電話出來輸贏」等訊息。 待彼此約妥談判時地後，被害人攜帶具殺傷力之改造手槍1 枝及具殺傷力之非制式子彈10顆(部分子彈已裝入槍內彈匣) ，搭乘不知情之第三人黃嘉斌所駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車(下稱甲車)，前往赴約；被告亦攜帶上述散彈槍1 枝(槍內已置放可供該槍枝使用之不詳數量鋼珠)，搭乘不知 情之第三人鄭以堂所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車( 下稱乙車)，依約前往。其後，被害人於108年10月8日凌晨2
時11分許，搭乘甲車(坐在副駕駛座)至約定之彰化縣員林市 溝皂北三街，已先行到場且站立乙車旁之被告立刻轉身從車 內取出上述散彈槍，被害人亦立刻舉起上述改造手槍伸出副 駕駛座窗外朝向被告。被告乃基於殺人之不確定故意，經被 害人先持槍朝被告身軀射擊子彈2顆(彈殼2顆遺落在現場， 已尋獲扣案)，致被告受有左手第3、4、5指中段指骨開放性 骨折、右手槍傷併無名指近端指開放性骨折、異物殘留(彈 頭)等傷害。被告受傷後，緊接持槍對開啟甲車副駕駛座車 門之被害人射擊鋼珠散彈(數量不詳)反擊，致被害人受有顏 面、軀幹、雙上肢及右下肢多處槍彈傷、右食指遠端骨折等 傷害；且該等鋼珠尚擊中上述改造手槍，造成該改造手槍之 復進簧及復進簧桿脫落、護弓斷裂變形、扳機故障，致喪失 殺傷力。而第三人黃嘉斌見被害人遭受槍擊受傷，立刻駕車 離開現場，將被害人送醫急診。被告亦於隨後離開現場。因 認被告另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。二、訊據被告固供承於108年10月8日凌晨2時11分許，在彰化縣 員林市溝皂北三街，持上開改造散彈槍1枝對被害人射擊， 致被害人受傷，並毀損渠持有之改造手槍等事實。惟堅詞否 認有何公訴意旨所稱之殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺害被 害人的意思，我們實際上是朋友，原本關係不錯，案發當天 是雙方一時情緒激動以致擦槍走火。當時是被害人先開槍， 而且被害人帶來之人數及車輛有5、6輛，我這邊只有1輛車 ，雙方人數有差距，我才出於自我防衛意識為反擊，在反擊 過程中，只是要將被害人之槍枝打掉，他的槍枝也確實被我 命中，我沒有朝被害人之致命部位攻擊。若我有殺人犯意， 在被害人之槍枝經擊毀後，我可以再度開槍，但我沒有這麼 做，因為我沒有殺害被害人的意思等語。經查：(一)被告因被害人向其借款1萬5000元後，僅返還5000元，遲未 清償餘款1萬元，遂於108年10月7日晚間10時52分許，在個 人臉書張貼「甲○○（許金德）我已經等你好幾天了 你現在 是在找漏氣?」之訊息。被害人看到該訊息後，留言「接電 話 出來輸贏」之訊息。雙方並相約於108年10月8日凌晨2時 許，在彰化縣員林市旅人咖啡館附近之籃球場談判。嗣被害 人乃攜帶具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈1 0顆(部分子彈已裝入該改造手槍內之彈匣)，搭乘不知情之 第三人黃嘉斌所駕駛之甲車，前往赴約；被告亦攜帶上開改 造散彈槍1枝(槍內已置放可供該槍枝使用之不詳數量鋼珠) ，搭乘不知情之第三人鄭以堂所駕駛之乙車，依約前往。其 後，被害人於108年10月8日凌晨2時11分許，搭乘甲車坐在 副駕駛座至彰化縣員林市溝皂北三街，已先行搭乘乙車到達
該處，並下車站立在乙車駕駛座後座車身旁之被告見到甲車 駛來，乃彎腰將上半身探入乙車駕駛座後座車內欲取出上述 改造散彈槍。被害人見狀，立刻舉起前揭改造手槍伸出甲車 副駕駛座窗外朝向被告，並對被告之手部射擊子彈2顆，致 被告受有左手第3、4、5指中段指骨開放性骨折、右手槍傷 併無名指近端指開放性骨折、異物殘留(彈頭)等傷害。被告 受傷後，緊接持上述改造散彈槍對開啟甲車副駕駛座車門之 被害人射擊鋼珠散彈(數量不詳)反擊，致被害人受有顏面、 軀幹、雙上肢及右下肢多處槍彈傷、右食指遠端骨折等傷害 ；且該等鋼珠尚擊中被害人手中之改造手槍，造成該改造手 槍之復進簧及復進簧桿脫落、護弓斷裂變形、扳機故障，致 已無法供擊發子彈使用而喪失殺傷力。第三人黃嘉斌見被害 人遭受槍擊受傷，立刻駕車離開現場，將被害人送醫急診。 被告亦於隨後離開現場等事實，業據被告供承在卷，並有前 述證據資料、被告、被害人於臉書上發文、留言之擷圖照片 (見第10893號卷第83頁，第7245號卷第85頁)、被告遭被害 人射擊受傷之衛生福利部彰化醫院108年10月9日診斷證明書 、傷勢照片暨X光片翻拍照片可佐(見第10893號卷第61、99 至102頁)，是此部分事實，堪以認定。被告確有於前開時、 地，持上述改造散彈槍射擊被害人，致被害人受傷，並造成 渠手上所持之改造手槍受損至為灼然。
(二)刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有 無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪 責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑 之存在。又行為人加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受 傷部分是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證 ，但究不能據為絕對標準。審理事實之法院，應就案內一切 證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部 位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認 識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已(最高法院76年度台 上字第2588號、84年度台上字第403號、第3179號、85年度 台上字第5611號判決要旨參照)。是行為人有無殺人犯意， 乃個人內在之心理狀態，係隱藏於其心中而無從窺見，欲判 斷行為人主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證 據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、使用之兇器種類、攻擊 之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察、審究行為人與被
害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足 以引起其殺人之動機、行為時現場之情境、下手力量之輕重 、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取被害人 性命等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為 斷，資以認定其犯意之所在。經查：
1.被告與被害人就上開衝突之起因，乃被害人於108年9月間向 被告借款1萬5000元，並表示保證歸還。被告告知該筆款項 原是友人結婚要使用之金錢，務必歸還。然被害人事後僅清 償5000元，經被告催討要求被害人清償剩餘之1萬元債務， 被害人仍遲未清償。被告因而於108年10月7日晚間10時52分 許 ，在個人臉書張貼「甲○○（許金德）我已經等你好幾天 了 你現在是在找漏氣?」之訊息。被害人看到該訊息後，則 留言「接電話 出來輸贏」之訊息。雙方遂相約於108年10月 8日凌晨2時許，在彰化縣員林市旅人咖啡館附近之籃球場談 判。被告乃攜帶前述改造散彈槍1枝(槍內已置放可供該槍枝 使用之不詳數量鋼珠)，搭乘不知情之第三人鄭以堂所駕駛 之乙車，前往赴約等情，業據被告供承在卷(見第10893號卷 第205、208頁)，核與證人即被害人證述之情節相符(見第26 88號卷第33、34頁，第10893號卷第180至182頁，第7245號 卷第30、31頁)。且有上述被告、被害人甲○○於臉書上發文 、留言之擷圖照片在卷可憑。足認被告與被害人於案發前， 應具有一定之情誼，被告始願意將要給其他友人結婚使用之 金錢，先借與被害人。而被告與被害人間之債務金額僅為1 萬元，彼此間復無其他深仇大恨存在，則被告是否僅因被害 人未清償該1萬元債務，即罔顧情誼而萌生致被害人於死之 意，實非無疑。尚難逕認被告因上述糾紛，即萌生致被害人 於死之殺人犯意。
2.被告雖攜帶上開改造散彈槍1枝(槍內已置放可供該槍枝使用 之不詳數量鋼珠)前往赴約，然攜帶槍枝、鋼珠本身尚無法 排除其與被害人屆時見面發生進一步衝突時，僅示警意味或 傷人之可能性。而經本院當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟 ，勘驗結果略為(見本院訴字卷1第221至350、356至360頁所 附本院110年2月25日審判筆錄及擷取之監視器錄影畫面列印 資料)：被告搭乘乙車先抵達案發現場後，與其他同行者下 車，站在車輛旁邊聊天，被告站在乙車開啟之駕駛座後座車 門旁。嗣後被害人搭乘甲車抵達案發現場，甲車逐漸接近被 告所在位置，被告見甲車駛來，彎腰、上半身探入乙車駕駛 座後座車內，甲車仍逐漸接近被告。嗣甲車副駕駛座車窗伸 出1隻手、手上持1枝槍，槍枝角度約與持槍者之手臂平行呈 平舉狀態，槍口方向對著站在乙車駕駛座後座車門旁、正彎
腰向著乙車駕駛座後座車內之被告。從畫面上看來，一開始 甲車副駕駛座車窗伸出1隻手持槍平舉對著被告所在位置時 ，被告仍彎腰身體向著乙車駕駛座後座車內，之後才轉身向 著甲車副駕駛座方向。從甲車副駕駛座車窗伸出之上開槍枝 是遭人平舉對著被告所在位置，槍口並非朝上或朝下。在被 告拿槍側轉身但尚未轉身完畢，槍口並未向著甲車副駕駛座 方向時，甲車副駕駛座伸出車窗持槍的該隻手有晃動情形， 接著往車窗內縮回，並欲打開甲車副駕駛座車門。嗣被告在 甲車副駕駛座持槍的手往車窗內縮回要打開甲車副駕駛座車 門時，持槍朝向甲車副駕駛座，槍口對著甲車副駕駛座。甲 車副駕駛座車門打開後有1隻手持槍伸出，甲車副駕駛座位 置與被告站立位置相當接近。被告雙手持槍且槍口對著甲車 副駕駛座，其腳步並稍微移動往前更接近甲車副駕駛座(斯 時甲車副駕駛座車門仍打開)後，被告雙手持槍對著甲車副 駕駛座，從畫面上看來被告雙手持槍有晃動的情形。接著被 告持槍往乙車車尾方向後退閃躲，甲車副駕駛座車門亦關上 ，被告於上開整個過程中均未出現持槍舉起手護頭部的動作 。之後甲車隨即快速往前駛離監視器攝錄範圍。被告則從乙 車車尾方向走出，進入乙車駕駛座後座，乙車往前駛離監視 器攝錄範圍等情。而被害人於本院審理時陳稱：剛到的時候 ，被告車門是打開，我過去的時候，他槍是放在後座椅子上 面，放很出來，我掏槍出來的時候，他轉過去要拿槍，我因 為看到被告要轉身過去拿槍，所以才會先對他開槍等語(見 本院訴字卷1第360頁)。足見當時係被害人先持槍射擊被告 ，被告之後才開槍射擊被害人。又被害人所受傷勢雖為顏面 、軀幹、雙上肢及右下肢多處槍彈傷、右食指遠端骨折等傷 害。惟證人即被害人於警詢時證述：我右手受到槍傷，當時 直接打在右手上，右手受槍擊兩處粉碎性骨折等語(見第268 8號卷第34頁)。復觀諸上開被害人受傷之診斷書暨傷勢照片 ，渠傷勢較為嚴重部分主要為右食指，參以渠當時手上持以 射擊被告之改造手槍1枝亦因被告開槍擊中而受損，堪認被 告持上述改造散彈槍射擊被害人時，應係朝渠手部位置射擊 ，始會令渠右食指遠端骨折、手上之改造槍枝遭擊毀。而依 前揭本院當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟之結果及擷取之 監視器錄影畫面列印資料所示，被告持上述改造散彈槍對被 害人射擊時，與被害人之距離相當接近，倘被告係基於殺人 之犯意而對被害人開槍射擊，依當時客觀情狀，理當可瞄準 射擊被害人之頭部、胸部等人體較為重要部位，而非僅針對 渠手部位置。且在其擊中毀損被害人手中所持之改造手槍後 ，得繼續攻擊被害人，以遂其殺人目的為是。但被告係持改
造散彈槍針對被害人手部射擊，令渠手部傷勢較為嚴重，並 毀損渠手上所持之改造手槍後，即未再繼續攻擊被害人，可 徵被告當時應無致被害人於死之殺人犯意，應僅係基於傷害 之犯意，而持改造散彈槍對被害人射擊。
3.經綜合被告於案發前，尚願意將其他友人結婚欲使用之金錢 ，先借給被害人，其等間具有一定之情誼、雙方發生本案衝 突之起因，被告下手之情形、被害人受傷較為嚴重之部位集 中在右手，手上所持之改造手槍並遭擊中損壞等情，堪認被 告持改造散彈槍射擊被害人，僅具有傷害之犯意，尚不足以 認定其係以殺人之犯意而為之。從而，被告持改造散彈槍射 擊被害人，致渠受傷之行為，應僅成立刑法第277條第1項之 傷害罪，公訴意旨認被告上開所為，係涉犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。
(三)刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之 法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴， 經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴 或於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明 其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可 ，尚無適用同法第300條之餘地(最高法院71年度台上字第66 00號判決意旨參照)。被告所為前述之刑法第277條第1項傷 害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲有權告訴 之人即被害人並未提出告訴，且於案發後，被告與被害人達 成和解，被害人於和解時，表明不追究被告之民、刑事責任 ，有雙方簽署之和解書在卷可稽(見本院訴緝卷第159、161 頁)。故本案既未據被害人提出告訴，揆諸前開說明，應依 刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳詠薇、黃建銘、何昇昀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 廖健男
法 官 王祥豪
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。