臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3327號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 羅子武律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
93年度訴字第1345號，中華民國94年 8月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3007號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表四編號一至四所示之物沒收銷燬之，附表一編號三、附表三編號一、二、附表四編號五所示之物及未扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包1個、黑色布質手提包 2個及黃色牛皮紙袋2個均沒收之
事 實
一、甲○○前於民國86年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例及非法 施用化學合成麻醉藥品等案件，經臺灣桃園地方法院分別判 處有期徒刑3年8月、6月，應執行有期徒刑4年確定，並於87 年12月31日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋未經撤銷，於90年 1 月19日視為已執行完畢（構成累犯）；又於93年間因毒品 危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別判處8月、6月 ，應執行有期徒刑1年確定（於94年3月28日入監執行，現仍 在執行中）。甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品 ，不得非法持有，竟基於供己施用而於93年1月23日21時許 在桃園縣桃園市○○路1000號前，以新臺幣（下同）30萬元 之價格向真實姓名年籍不詳綽號「黃叔」之成年男子購買第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後而非法持有之 ，嗣於持有中，因毒品價格高及保管不易等因而另行起意營 利販賣並分別放置於其所有之黑色底灰色花紋的小拉鍊包及 黑色手提袋內之黃色牛皮紙袋內。於93年1月27日晚上21 時 許，甲○○前往其朋友林佳柔設於桃園縣桃園市○○路1000 號8 樓之21室之住處聊天，嗣因要購買東西而拿林佳柔之鑰 匙下樓，嗣於同晚22時15分許，甲○○在桃園縣桃園市○○ 路998 號前，因案外人胡俊德向員警指明甲○○係「藥頭」 後，員警遂上前盤查，惟並未從甲○○身上發現任何毒品而 無所獲，在員警說明下，甲○○同意引領員警至桃園縣桃園 市○○路1000號8 樓之21室林佳柔住處，用林佳柔所交付之 鑰匙打開門，讓警員進入該處，適有案外人江淑芳在場，員
警分別經甲○○及該屋屋主即案外人林佳柔之同意後實施搜 索，並分別在甲○○身著黑色長褲之腰際間1 個黑色底灰色 花紋小拉鍊包內，扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命、電子秤等物品；在該屋客廳中黑 色沙發旁查獲甲○○所有1個黑色布質手提包內之2個黃色牛 皮紙袋內，扣得如附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命；在放置在該屋客廳甲○○所有1 個黑色 布質手提包內扣得如附表三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪部分甲、程序事項
一、證人即查獲本件被告之員警邵元孝於94年 6月14日在原審具 結後經檢察官、辯護人行交互詰問之陳述，係就其所見所聞 而為之陳述，有證據能力：
原審辯護人辯稱：證人即本件查獲員警邵元孝對於犯罪事實 之報告不具證據能力，其證詞為傳聞證據云云。惟查：證人 邵元孝雖屬查獲本件之警員，惟其於原審審理中經具結以擔 保其證詞之真實性及憑信性，復經交互詰問以保障被告之對 質詰問權，自不得僅因其為原查獲之警員而全面否認其於訴 訟法上原具有之證人適格。又證人邵元孝就本件查獲經過證 稱：「我的線報是說被告有東西，他要跟她買」等語，就線 民與被告間是否確有買賣毒品乙節，固屬傳聞證據（原審業 已傳喚該線民即證人胡俊德於原審證述是否有買賣毒品乙節 ）；然就其如何得知本件情報進而查獲等情，則屬證人就本 身親自見聞之事項為證述，自非屬傳聞證據。是辯護人上開 辯詞，自不足採。
二、本件警員查獲本案之過程，並無陷害教唆之問題 辯護人辯稱：本件查獲方法為「陷害」，並不合法云云。惟 查：「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手 段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而 蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯 罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力， （最高法院著有92年度臺上字第4558號判決採同一見解）。 然查：販賣毒品為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」 ）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並 已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引
誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（最高法院93年 度臺上字第606號判決採同一見解 ）。本件被告購入上開毒 品後，即另行起意，並攜帶大量毒品連同磅秤、分裝袋外出 ，具有販毒營利之意圖，伺機賣出，顯原已具有犯罪故意（ 理由詳見後述），是警方以符合憲法上比例原則之辦案方式 ，查獲被告，自足做為被告論罪之依據，辯護人指摘警方陷 害教唆云云，殊無足採。
三、證人江淑芳、秦開元、林佳柔三人於警詢中之陳述，有證據 能力：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查 ：被告及其辯護人於原審及本院準備程序、審判期日調查證 人江淑芳、秦開元、林佳柔於警詢中之陳述明知其警詢筆錄 係傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且明白表示 對上開證據無意見或對證據能力不爭執（見原審卷一第33頁 、第179頁、第179之1頁、本院卷第31頁、46至47頁 ），本 院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭規定， 視為同意作為證據，自有證據能力（最高法院94年度臺非字 第86號、94年度臺上字第1647號判決意旨參照）。乙、實體事項
一、訊據被告甲○○矢口否認有何「意圖販賣而持有」第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案毒 品是伊向「黃叔」買的，都是供伊自己施用的，因為伊都是 以抽煙的方式施用，所以用量比較多，因為「黃叔」帶比較 多，且因賭博贏得十多萬元，所以伊才會向「黃叔」購買如 此多的毒品，這次30萬元的毒品，伊尚欠近10萬元云云；另 原審辯護人為被告辯稱：本件起訴事實與原審93年度訴字第 760號確定判決為同一案件，故本件應諭知免訴，另員警稱 本件係因獲線報而查獲，不可採信云云。惟查： ㈠、被告甲○○坦承於上開時地遭警搜索，並在其所有之黑色 底灰色花紋小拉鍊包及置放在1個黑色布質手提包內之2個 黃色牛皮紙袋內，扣得其所有如附表一、附表二所示之第 一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命 9包、電 子秤一台等物；另在其所有另1 個黑色布質手提包內扣得 如附表三編號一、二所示之電子秤1台、分裝袋920個等情 。
㈡、被告於93年 1月27日22時15分許，在桃園縣桃園市○○路 1000號 8樓之21室，被查獲之第一級毒品海洛因10包、第 二級毒品甲基安非他命 9包等物，就第一級毒品海洛因部 分經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分 析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計 淨重130.53公克（空包裝重 8.84公克），純度51.93％， 純質淨重67.78公克，有法務部調查局調科壹字第0800073 52號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷一第25頁）；另就第 二級毒品甲基安非他命部分經送請行政院衛生署管制藥品 管理局以氣相層析質譜儀（ GC/MS）法鑑定結果，檢出甲 基安非他命成分，其重量分別為第二級毒品甲基安非他命 3包實稱毛重75.52公克（含3只塑膠袋及3張標籤紙）、甲 基安非他命1包實稱毛重30.816公克（ 含塑膠袋及標籤紙 ）、甲基安非他命5包實稱毛重10.957公克（含5只塑膠袋 及5張標籤紙 ），亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢 字第0930005262號檢驗成績書在卷可稽（見原審卷一第22 頁），顯見扣案之毒品確係第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命。又本件分別在甲○○所有之黑色底灰色 花紋小拉鍊包1個、置放在1個黑色布質手提包中之 2個黃 色牛皮紙袋內及甲○○所有另 1個黑色布質手提包內扣得 上開扣案物品，業據被告於警詢時供承不諱（見偵字第30 07號卷第 8頁），核與證人江淑芳、秦開元、林佳柔於警 詢中之證述情節相符（見偵字第3007號卷第12頁至13頁、 18至19頁、25至26頁），自得作判斷之依據。 ㈢、按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即 綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」（最高法 院44年臺上字第702 號判例參照）。被告固辯稱：「查獲 之毒品係供自己施用」云云，然遭查獲之第一級毒品海洛 因10包（合計淨重130.53公克，空包裝總重8.84公克）、 第二級毒品甲基安非他命3 包（含3只塑膠袋及3張標籤紙 實稱毛重75.52公克）、甲基安非他命1包（含塑膠袋及標 籤紙實稱毛重30.816公克）、甲基安非他命5包（含5只塑 膠袋及5張標籤紙實稱毛重10.957 公克），即被告取得如 此高量之海洛因及甲基安非他命，已與一般單純施用者， 僅隨身準備少量之毒品者有所不同。再者本件尚查獲電子 磅秤2台、分裝袋920個等物，而被告有多年施用毒品習性 ，如供自己使用，衡情應無需使用電子磅精確秤用，亦不 須準備多量分裝袋，並將毒品分裝成不同重量包裝之必要 。而被查獲非法施用毒品者，通常均以價格高與保管不易
等各種因素，無持有上開大量海洛因及甲基安非他命之情 形。況被告有施用毒品之前科，知悉取得毒品之來源，欲 取得海洛因、甲基安非他命應無任何困難可言，則被告自 不需一次持有上開大量之海洛因、甲基安非他命供自己施 用，且被告於原審審理時亦供稱：「（妳從事何職業？） 有時候帶小孩，有時候幫我姊姊煮飯。孩子的爸爸每個月 平均給我大約3、4萬元，2、3萬元，有時候久久會給我一 筆錢，大約10幾萬元。」等語（見原審卷一第182至183 頁），可知被告平日並無工作收入，端賴他人給予之金錢 維生，豈有多餘之閒錢購買數量龐大之毒品閒置，是被告 辯稱查獲之大量毒品係供己施用云云，顯係卸責之詞，不 足採信。再電子磅秤、塑膠分裝袋等物，均係一般販毒者 用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備，足見被告 有擬以該買入大量之海洛因及甲基安非他命，以電子秤秤 量，並以分裝袋分裝伺機銷售。本案從被告持有上開大量 毒品及其他扣案物等情觀察，其持有大量毒品之原因諸多 ，既查無任何證據足已證明被告係意圖販賣而販入，自應 認被告係因意圖販賣營利以外之原因（供已施用）而持有 本件扣案毒品後，始另行起意營利販賣，則被告係「意圖 販賣而持有」上開毒品甚明。
㈣、被告辯稱：扣案之電子秤2台中，比較薄的那台（ 即背面 貼有「SF」貼紙者）是撿到的云云，惟經原審調取扣案電 子秤並於審判期日提示，被告所稱上開撿到的電子秤外觀 乾淨，並無磨損之痕跡，顯與一般拾得物外觀通常較為骯 髒並有磨損痕跡不同，況該電子秤並非一般人日常生活所 需使用（且常為販毒者用以秤重、分裝毒品所用）何能隨 地拾得？則被告所辯已與常情不符，且該電子秤係在被告 腰際間之黑色底灰色花紋小拉鍊包內查獲（見原審卷一第 第179頁 ），而該小拉鍊包內尚扣得毒品，則該電子秤若 係被告拾得的，應不致隨身與毒品一同藏放，是被告所辯 ，尚難採信。
㈤、原審辯護人辯稱：本件起訴事實與原審93年度訴字第 760 號確定判決為同一案件，故本件應諭知免訴云云。惟按刑 事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為 免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判 決，基於一事不再理及一罪不兩罰原則，該被告之犯罪事 實既已經刑事訴訟程序之論罪科刑，即不能更為其他有罪 或無罪之實體上裁判（最高法院60年臺非字第77號判例參 照）。而所謂「同一案件」，係指同一被告之同一犯罪事 實而言，其中同一犯罪事實則包含法律上同一及事實上同
一之案件，至事實上是否同一，則應以訴之目的、侵害性 行為之內容及基本社會事實關係等作為判斷依據，亦即法 院於判斷事實是否同一時，應參酌犯罪行為實施之態樣、 方法、日時、處所及侵害之法益種類等因素作判斷。經查 被告於本件起訴前，固曾經公訴人認被告於92年12月下旬 某日起至93年1月25日止，在桃園縣桃園市○○路1000 號 8 樓之21室，分別連續「施用」第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命（應為甲基安非他命之誤）多次，為警於 93年 1月27日晚間10時15分許，在上址為警查獲，扣得海 洛因10包及安非他命（應為甲基安非他命之誤） 9包（按 即本案扣得之海洛因10包、甲基安非他命9包）、吸食器1 組、海洛因殘渣袋37只、分裝袋920只、電子秤2台（即本 案扣得之電子秤2台、分裝袋920個 ）等物，於93年4月20 日以93年度毒偵字第1030號提起公訴，並經原審以93年度 訴字第760號判決分別判處8月、6 月，並定應執行有期徒 刑1年確定，有上開起訴書、本院判決書各1份在卷可稽（ 見原審訴字第760號卷第2頁、26至28頁）。然經核本件公 訴人起訴認被告「意圖販賣而持有」第一級毒品、第二級 毒品之行為，與上開確定判決認被告施用毒品罪之犯罪構 成要件，已有不同，雖查獲「時間」、「地點」相同，但 扣案證物中，原審上開93年度訴字第760 號判決已敘明電 子秤、分裝袋等物與該施用毒品案件無關，且除該案之事 證外，本件尚有充分事證足以證明被告具有「販賣之意圖 」，並足認定被告「有意圖販賣而持有」第一、二級毒品 犯行。再者，刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪 名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯 罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷， 一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪 ，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高 度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法 上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其 前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行 之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為 當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立 ，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係， 亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評 價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階 段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應 視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰（最高 法院93年度臺上字第6502號判決意旨參照），且「修正前
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款所列之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法吸用及非法持有等行 為，均為法律規範，應予以評價處罰，且法律上予以規範 評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用 等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不 同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張 適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同 犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。 」（最高法院88年度臺上字第2572號判決亦採同一見解） 。經查：本件本院既認被告有「意圖販賣而持有」第一、 二級毒品犯行，則被告持有扣案第一、二級毒品，與原審 上開93年度訴字第760 號判決所認單純「施用」毒品犯行 ，犯意不同，被害法益不同，自無吸收關係，而應依被告 犯意而分別論以數罪。是本件與上開原審93年度訴字第76 0 號案件，顯非同一案件，是以原審辯護人上開辯詞，顯 有誤會。
㈥、檢察官起訴書犯罪事實欄，僅記載被告「購買」第一級毒 品、第二級毒品，並非起訴被告意圖營利而「販入」第一 級毒品、第二級毒品
１、檢察官起訴書「犯罪事實」欄，記載「甲○○向綽號『黃 叔』之不詳姓名男子『購買』第一級毒品海洛因、第二級 毒品安非他命」，檢察官是否起訴被告意圖營利販入第一 級、第二級毒品罪嫌？按販賣毒品罪，係行為人明知其為 毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪 ，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其 後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有 ，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（92年度臺上字 第67號判決參照），可知，持有大量毒品之原因諸多，或 基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受 託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證 據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難論以「販入毒 品罪」。
２、經查：被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之 海洛因及甲基安非他命（見偵字第3007號卷第9頁、59 頁 、原審卷一第 181頁、原審卷二第76頁、本院卷第29頁） ，本件為警查獲當時亦無任何相關證據足徵被告起初購入 海洛因及甲基安非他命之際即有營利之意圖而涉有販賣毒 品之犯行，而被告供稱：10包海洛因及 9包甲基安非他命 係於93年 1月23日21時許在桃園縣桃園市○○路1000號前
向「黃叔」購買，另電子秤及分裝袋不是向「黃叔」買的 等語（見偵字第3007號卷第8頁反面、181頁），無證據證 明扣案之電子磅秤與分裝袋係向「黃叔」購入海洛因及甲 基安非他命時一併購買，自難遽認被告於購入海洛因及甲 基安非他命之初確係「基於欲賣出營利之意圖」。此外， 復查無其他積極證據證明被告購入鉅量毒品之「初」，即 有販賣營利之意圖之犯行，依「罪證有疑，利歸被告」之 證據法則，尚難認被告係基於營利之意而販入上開毒品， 而為被告有意圖營利而販入毒品犯行之認定，是以檢察官 起訴書「犯罪事實」欄，記載「向綽號黃叔之不詳姓名男 子『購買』第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命」， 尚難認係檢察官起訴被告「向綽號黃叔之不詳姓名男子『 販入』第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命」，檢察 官既非起訴被告甲○○「意圖營利」而「販入」第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，此部分與已經起 訴之「意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品」之犯行 ，並無實質上或裁判上一罪之關係，故本院就此部分，不 予審判。
㈦、被告在第二審選任之辯護人以原審法院既認被告未有營利 之意圖而涉有販賣毒品，因此被告應無意圖營利而持第一 級毒品之情事云云，惟查：本件被告既係以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，自與販入 毒品當時即有營利販賣之意而予販入之情形有別，辯護人 徒以原審認定被告非基於營利販賣之意而販入毒品，遽而 推認被告持有毒品後，亦未生「營利販賣之意圖」，應無 「意圖販賣而持有」第一、二級毒品犯行云云，顯不足採 。
㈧、本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級 毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。核被告甲○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之「意圖販賣而持有第 一級毒品罪」及第5條第2項之「意圖販賣而持有第二級毒品 罪」。被告「意圖販賣」而同時持有第一級毒品及第二級毒 品，為想像競合犯，應從一重之「意圖販賣而持有第一級毒 品罪」處斷。又被告有事實欄所載判決刑執行之情形，有本 院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 ， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本 刑為無期徒刑依法不得加重外，應依法加重其刑。三、原審以事證明確，對被告甲○○予以論科，固非無據，惟查
：原審誤認被告甲○○犯有「販賣第二級毒品安非他命未遂 罪」尚有未合（詳如後述）。
四、被告甲○○上訴意旨仍執陳詞，辯稱扣案毒品係供自己施用 ，並無「意圖販賣而持有」第一級、第二級毒品罪云云為由 ，指摘原判決不當，為無理由，惟原審關於此部分之判決既 有前揭瑕疵，而無可維持，自應由本院將原審關於此部分之 判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段 、犯後矢口否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑 十二年，以資懲儆。
五、扣案如附表四編號一至四所示之第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段 ，均沒收銷燬之；附表一編號三、附表三編一、二、附表四 編號五所示之物及未扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包 1個、 黑色布質手提包2個及黃色牛皮紙袋2個，均屬於被告供意圖 販賣而持有第一、二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第 1項前段之規定宣告沒收。另扣案附表三編號 三、四所示之吸食器 1組、殘渣袋37個，雖被告供稱為其所 有，然非供其為本件犯行所用或預備所用之物，亦非其為本 件犯行所得之物，均與本件犯行不具關聯性，乃不予宣告沒 收。
貳、檢察官起訴書犯罪事實欄，並未記載「被告甲○○意圖營利 而販賣第二級毒品安非他命予胡俊德未遂之犯行」之事實， 應係未起訴之事實
一、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品予胡俊德未遂 之犯行，辯稱：伊不認識胡俊德，未曾販賣過毒品予胡俊德 ，伊未與胡俊德約過等語。
二、按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條 定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事 實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不 得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪 之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯 罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決 之違法。」最高法院93年度台上字第4635號判決採同一見解 。經查：本件檢察官起訴書犯罪事實欄，並未記載「被告甲 ○○意圖營利而販賣第二級毒品安非他命予胡俊德未遂之犯 行」之事實，應係未經起訴之事實，除非此部分之事實，與 已經起訴論罪科刑之部分，有裁判上一罪審判不可分之關係 ，為起訴效力所及外，法院並不得合一審判。
三、關於查獲本件被告甲○○意圖販賣而持有毒品之過程 經查：原審於審理檢察官起訴被告甲○○「意圖販賣而持有
第一級毒品及第二級毒品罪」時，傳喚查獲本件之警員邵元 孝到庭作證供出係線民胡俊德提供之線索。經原審傳喚證人 胡俊德到庭作證，證人胡俊德具結後經檢察官及辯護人行交 互詰問後，證稱如下：
㈠、證人胡俊德先證稱：「我認識綽號『姐仔』之人，我不知 道『甲○○』，『姐仔』應該是『甲○○』」等語（原審 卷二第67頁），足徵證人胡俊德僅知道「姐仔」之名稱， 至於「姐仔」是否叫作「甲○○」，其並不清楚，至於證 人胡俊德證稱：「應該是」一語，僅係證人胡俊德個人推 測之詞。
㈡、證人胡俊德證稱：「我因朋友介紹而認識甲○○，我本身 有施用安非他命，已經判決確定。93年 1月27日我有約甲 ○○碰面，是約在桃園的一個學校，靠近桃園市○○路的 一個學校，碰面的目的是找她吃飯，之前沒有向甲○○拿 過安非他命，也沒有託甲○○調過安非他命。因朋友介紹 而有甲○○的電話。我聯絡上甲○○後，在電話中，我就 說要找吃飯，因為『姐仔』把我當弟弟看，對我不錯，所 以我就約出來聊天、吃飯。我打電話給她時，我沒有說要 拿安非他命，就是說純粹要去吃飯，之前我沒有向她買過 安非他命。我之所以知道她是『藥頭』，是因為我有施用 第二級毒品，有一個朋友介紹我，有提到，才知道她是『 藥頭』。」等語（原審卷二第70頁），另又證稱：「我認 識『姐仔』沒有多久，沒有吃過飯，差不多認識一個月左 右而已，見面不會超過五次，見面的時候，我們都是在聊 天，我想要跟她熟一點，我知道所謂『藥頭』是聽朋友提 到的，被告是否是『藥頭』，我不確定，我沒有跟被告買 過安非他命，也沒有向被告調過安非他命，所以我不知道 被告是否是『藥頭』。」（原審卷二第74頁）由此可知， 證人胡俊德實際上並未向甲○○買過安非他命，是以證人 胡俊德對「甲○○有無販賣或轉讓安非他命」之事實，並 未親身經歷至明，其之所以知道甲○○是「藥頭」是聽朋 友說的，則其有關「甲○○是藥頭」之陳述，乃傳聞證據 ，自不得作為不利被告甲○○之證據。
㈢、證人胡俊德證稱：「我的另外一個朋友張龍田是北投分局 警員的線民，當初北投分局的警員及張龍田勸我不要吃安 非他命，要我交出藥頭，我本來是不願意，後來警員跟我 講了很多，要我把害人的藥頭講出來，那時候我是因為吃 安非他命被捉至北投分局的時候，張龍田和那個警員勸我 ，我跟他說『藥頭』是『姐仔』，他們就叫我打電話給『 姐仔』，後來在電話中有聯絡上『姐仔』。」等語（原審
卷二第70頁），由此可知，證人是因為警員勸他交出「藥 頭」，證人胡俊德即說「『藥頭』是『姐仔』」，如前所 述，證人胡俊德並未實際向被告甲○○購買過安非他命， 證人胡俊德僅係聽其朋友所說，是以被告甲○○是否確實 是「藥頭」，證人胡俊德並不清楚，是以尚難依證人胡俊 德此一證言而為不利被告之認定。
㈣、證人胡俊德證稱：「我與警員、張龍田一起開警員的車過 去。在高速公路上，我有先打電話給『姐仔』，說快到了 ，到了約定的地方（靠近學校附近的某條街上），警員就 問我說是哪一位，我看到『姐仔』已經在路旁等我，我跟 警員說，那個就是『姐仔』，警員就下車去查，我在車內 等。我電話給他時，沒有說要拿毒品，就是說純粹要去吃 飯。」等語（原審卷二第70頁），證人胡俊德僅係與約同 被告甲○○吃飯，被告甲○○在約定地點等候，亦難認有 何不法可言。
㈤、證人胡俊德證稱：「我打電話給『姐仔』，說要跟她拿三 千元的『硬的』，我的意思就是要跟拿安非他命，但是實 際上並沒有跟她交易，之前說約她吃飯，是不對的，我現 在講的才是實話，因為我擔心家人的安危，他們曾經找過 我。」云云，證人胡俊德前後所供並不一致，前證稱：「 約她吃飯」，後又證稱：「要拿『硬的』」，是以證人電 話之目的何在，不無疑義。雖證人即警員邵元孝於原審結 證稱：「線民在我面前以他自己的電話打給被告，我沒有 注意聽通話內容，只是說好要買安非他命。」等語（原審 卷一第 169頁），證人胡俊德證稱：「我說要拿『硬的』 。」而證人邵元孝證稱：「我沒有注意聽通話內容，只是 說好要買安非他命。」，是以證人胡俊德是否確實在電話 中要向被告「購買安非他命」，仍有疑義。
㈥、證人胡俊德證稱：「，我與被告很聊得來，感覺上她對我 很照顧，那天打電話給被告，說要跟她拿『硬的』，是警 員的意思，是警員教我打電話這樣說的，我沒有要跟被告 拿東西的意思，當天我身上沒有帶三千元，警員也沒有拿 三千元給我。我之前施用安非他命是向『俊仔』拿的，除 了『俊仔』之外，我沒有向別人拿。警員要我供出『藥頭 』時，因為警員希望我找外縣市的，所以我沒有供出『俊 仔』。」等語（原審卷二第74頁），「我其實也不確定被 告是否是『藥頭』，是警員叫我打電話。」等語（原審卷 二第75頁），由此可知胡俊德之所以要打電話向甲○○購 買安非他命，是警員授意胡俊德所為。
㈦、證人胡俊德另證稱：「因為我本身有施用毒品，像我們施
用毒品的人，如果不是很熟的話，他們也會有戒心。」（ 原審卷一第70頁），證人胡俊德又證稱：「我認識『姐仔 』沒有多久，沒有吃過飯，差不多認識一個月左右而已， 見面不會超過五次，見面的時候，我們都是在聊天。」顯 然證人胡俊德與被告甲○○並不是很熟。證人胡俊德既沒 有向被告買過安非他命，也沒有向被告調過毒品，不知道 甲○○是「藥頭」，被告果真有販賣毒品的話，豈有可能 胡俊德第一次打電話要買「硬的」，被告就「販賣」安非 他命予胡俊德？證人胡俊德稱：「因為我想跟混熟一點， 有跟她見過幾次面，所以『可能因此』她才願意。」云云 （原審卷二第74頁），被告是否「願意」販賣，是被告個 人主觀之思想，非證人胡俊德所得知曉，是以證人胡俊德 上開證言「有跟她見過幾次面，所以『可能因此』她才願 意。」云云，純係證人胡俊德個人推測之詞，不足為不利 被告之認定。況被告甲○○於原審訊問證人胡俊德後令其 表示意見時，堅稱：「我沒有說要賣他。」等語（原審卷 二第76頁），且假如被告確實與證人胡俊德約好買賣毒品 三千元，為何警員當場並未查出被告甲○○身上有一包相 當於三千價值之第二級毒品安非他命？是以證人胡俊德與 被告甲○○之電話內容，是否確實在洽談買賣第二級毒品 安非他命，殊有疑義。
㈧、「為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有 罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」 最高法院76年台上字第4986號著有判例。另按「吸用或販 賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既 得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告 之陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告之陳述）之真實性 ，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據 以為論罪之依據。」最高法院87年度台上字第3525號判決 採同一見解。如前所述，證人胡俊德未曾向甲○○購買過 第二級毒品安非他命，也沒有向被告甲○○調過安非他命 ，並不知道被告甲○○是否為「藥頭」，證人與被告甲○ ○僅認識一個多月，並未吃過飯，見面不會超過五次，而 毒品交易都是在熟識人之間，於秘密的場所進行，於證人 所述上開情況下，被告有無可能販賣毒品給一個不是很熟 識的人？自存有合理的懷疑，本院無從形成「甲○○有販 賣毒品予胡俊德」之確信，自無從為不利被告甲○○之認
定。
四、綜上所述，並無積極證據足以證明被告甲○○犯有「販賣第 二級毒品安非他命予胡俊德之犯行」，此部分未經檢察官記 載於起訴書「犯罪事實」欄，應認定未經起訴，且與已經起 訴之「意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品」之犯行， 並無實質上或裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院自 不得予以審理，詎原審竟予以審判，自有刑事訴訟法第 379 條第12款「未受請求之事項予以判決」之違誤。五、上訴人即被告甲○○上訴意旨，否認犯行，指摘原審關於此 部分之判決為不當，為有理由，自應由本院將原審關於此部 分之判決予以撤銷。因此部分並未經起訴，依不告不理之原 則，本院自不得予以審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 春 秋