臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3082號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂傳勝律師
上列上訴人，因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院93年
度訴字第2025號，中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3834 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係建友機電工業股份有限公司（下稱建友公司）之負 責人，明知建友公司並未於民國91年4月26日10時許及同日 14時許召開股東會、董事會，而建友公司另登記何明風（於 90 年8月12日死亡）、甲○○（為何明風之妻）為董事，陳 圓平為監察人，竟於91年5月1日前某日，指示不知情之會計 王國蘭將建友公司之公司印章、負責人印章及陳維瓊、陳達 偉之印章交予不知情之政光工商企業管理顧問有限公司（下 稱政光公司）負責人陳瑞雲，委由陳瑞雲製作建友公司變更 登記申請書、建友公司股東臨時會議記錄（內載召開時間為 91年4月26日10 時許，決議修訂公司章程及選任乙○○、陳 維瓊、陳達偉為董事並選任湯秀華為監事）及建友公司董事 會議記錄（內載召開時間為91年4月26日14時許，決議選任 乙○○為董事長），並持之向主管機關經濟部辦理修正章程 及改選董監事變更登記而行使之，足生損害於經濟部對於公 司資料管理之正確性及何明風之繼承人、甲○○、陳圓平。二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力部分：
一、證人甲○○、王國蘭、陳瑞雲、陳圓平於警詢中之陳述，為 被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第159條 之2、第159條之3之要件，是上開證人於警詢中之陳述，依 刑事訴訟法第159條規定，不得作為證據。
二、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依法應具結而未 具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，其證詞不得作為證據 。
三、證人王國蘭、陳瑞雲、陳圓平於偵查中向檢察官所為之陳述 ，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，得為證據。雖辯護人辯稱上開證人於偵查中之陳述無證
據能力云云，惟所辯顯與刑事訴訟法第159條之1第2項規定 不符，自不足取。
貳、認定事實之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認委由政光公司會計師向經 濟部申辦董事、監事變更登記；惟否認有偽造文書犯行，辯 稱：當初是告訴人甲○○要退股，經伊委請會計人員結算後 開立支票予告訴人點收無誤，而當時伊與告訴人各佔50％之 股份，故伊與告訴人製作資產負債表當天就算已經開股東會 了，且關於股東變更係告訴人叫證人王國蘭去辦理的。嗣被 告上訴於本院辯稱：告訴人甲○○係退股而領取其可分配之 公司資產，而非盈餘分配等情。
二、經查：
（一）乙○○係建友公司之負責人，建友公司於91年5月1日向經 濟部申請變更登記前，所登記之董事除乙○○外，尚有何 明風、甲○○，監事則為陳圓平，而乙○○將案外人陳維 瓊、陳達偉之印章交給證人王國蘭，委由政光公司負責人 陳瑞雲製作建友公司變更登記申請書、建友公司股東臨時 會議記錄（內載召開時間為91年4月26日10時許，決議修 訂公司章程及選任乙○○、陳維瓊、陳達偉為董事並選任 湯秀華為監事）及建友公司董事會議記錄（內載召開時間 為91年4月26日14時許，決議選任乙○○為董事長）向經 濟部辦理修正章程及改選董監事變更登記等情，業據原審 於審判期日就上開事項此逐一提示被告，被告答稱：「我 們都是委託政光會計師事務所辦的，沒有意見」等語（見 原審卷二第27頁，即94年7月28日審判筆錄第5頁）。佐以 證人王國蘭於原審審理時證述：「（建友公司在何明風過 世之後有辦理股東變更，是否妳去辦理的？）我交給政光 會計師事務所辦理的。」、「（妳當時有無拿甲○○的印 章、身分證給政光會計師事務所？）應該有，乙○○跟我 提要變更股東，沒多久，他就拿陳維瓊、陳達偉的身分證 、印章給我，我又去問政光會計師事務所，會計師事務所 又說還要股東的身分證、印章，因為所有股東的身分證影 本、印章都放在公司的我坐的辦公桌旁邊有1個櫃子抽屜 裡。」、「（問：甲○○的股東變更是甲○○要求的嗎？ 有無經過股東會同意？）我沒有介入，我只是執行者，老 闆（指被告）說要怎麼辦我就怎麼辦，我不清楚甲○○有 無同意。」等語（見原審94年6月23日審判筆錄第19頁、 第20頁、第22頁）；及證人陳瑞雲於偵查中證稱：王國蘭 拿甲○○、建友公司大、小章及所有股東的印章交給伊去 經濟部辦理，伊只依委託辦事等語（見93年度偵字第3834
號偵查卷第115頁）相符，復有建友公司變更前、後之變 更登記事項卡、變更登記申請書、股東臨時會議記錄、董 事會議記錄、董事會董事簽到簿、董事監察人名單、監察 人願任同意書、董事長願任同意書各一份及董事願任同意 書三份在卷可稽，是此部分之事實，洵堪認定。（二）被告於原審審理時供承：「臨時股東會實際上沒有開。」 （見原審94年5月24日審判筆錄第3頁）、「（董事會是否 有召開？）都是請政光會計師事務所辦的，實際上也沒有 開。」等語（見原審94年7月28日審判筆錄第15頁），參 以證人（即上開股東臨時會議記錄、董事會議記錄所載名 義上之紀錄人）湯秀華於原審審理時證稱：「（91年4月 26日上午10時之建友機電工業股份有限公司的股東臨時會 議紀錄是否妳本人？）我都是委託我先生處理，我只是掛 名，實際上不是我紀錄的。」、「（妳有無出席91年4月 26日上午10時這個會議嗎？）我沒有出席，有沒有開會我 不清楚。都是我先生在處理的。」、「（91年4月26日下 午2時你有無當建友公司的董事會會議記錄？）一切都是 我先生在處理的，且我沒有擔任紀錄，我也沒有出席這個 會議，這個會議有沒有開我不知道。」等語（見原審94 年6月23日審判筆錄第3頁），足認建友公司確未於民國91 年4 月26日10時許及同日14時許召開股東會、董事會，則 上開變更登記申請書、股東臨時會議記錄及董事會議記錄 所載內容顯均係不實，堪予認定。雖被告辯稱：當時伊與 告訴人各佔50％之股份，故伊與告訴人製作資產負債表當 天就算已經開股東會了云云，惟查依卷附建友公司資產負 債表所示（見偵查卷第74頁），被告簽名處所載日期為「 9/590′」（即90年9月5日），且被告於答辯狀均一再稱 ：「90年9月5日本人與原告（為告訴人之誤）開股東會. ‥‥」等語，姑不論製作該資產負債表之目的為何，然由 製作日期觀之，顯與上開股東臨時會議記錄所載召開日期 「91年4月26日10時許」不僅不符，且相距7個多月，是被 告上開所辯，顯係卸責之詞，委不足採。
（三）被告另辯稱：是告訴人找公司會計小姐即證人王國蘭去辦 理股東變更而證人王國蘭與告訴人串證云云，查證人即告 訴人甲○○於原審及本院審理時，均堅決否認有何退股之 情（見原審卷第150頁、本院卷94年11月23日準備程序筆 錄），且證人王國蘭於原審審理時亦證稱：被告向伊提要 變更股東沒多久，就拿陳維瓊、陳達偉的身分證、印章給 伊等語（見原審卷一第156頁），然上開變更登記係選任 案外人陳維瓊、陳達偉為董事及選任證人湯秀華為監事，
而案外人陳維瓊、陳達偉及證人湯秀華均係被告至親（分 別為被告之妹、子、妻）；被告坦認確將案外人陳維瓊、 陳達偉之印章交予證人王國蘭（見原審卷94年7月28日審 判筆錄第15頁），足見被告確曾指示證人會計王國蘭辦理 前開董事、監察人變更登記事宜，否則何須交付案外人陳 維瓊、陳達偉之印章予證人王國蘭？是被告上開所辯，顯 不足採。
（四）按「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」、「 股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章。 」、「董事會由董事長召集之。」、「董事會之議事，應 作成議事錄。前項議事錄準用第183條之規定。」、「董 事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席。」公司法 第171條、第183 條第1項前段、第203條第1項前段、第 207條及第208條第3項前段定有明文。查被告為建友公司 負責人（董事長），依上開規定，即有召集董事會，任股 東會、董事會主席，並於股東會議事錄、董事會議事錄簽 名之職，查上開股東臨時會議記錄、董事臨時會議記錄主 席欄均蓋有被告之印文，足認該等會議記錄均係被告本於 業務上作成之文書。又按董事、監事經選任後，應向主管 機關申報，其選任當時所持有之公司股份數額，公司法第 197條第1項前段、第227條亦有明文，是董事、監事經改 選後，依上開規定，應向主管機關申報，查被告為建友公 司董事長，對外代表該公司（公司法第208條第3項），且 上開變更登記申請書董事長欄亦蓋有被告之印文，而被告 並指示證人王國蘭辦理董事、監察人變更登記，足認上開 變更登記申請書亦係被告業務上作成之文書。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，不足採信，其 行使業務上登載不實之文書罪責，洵堪認定，依法應予論 科。
三、另公訴人上訴意旨指稱：「91年5月24日股東會臨時會議紀 錄及董事會紀錄，記載：本公司 (即建友公司)因部分董事 及監察人股權轉讓，其資格當然解任，敬請改選董事、監察 人。決議：「依票選結果選任乙○○為董事，陳維瓊、陳達 偉為董事，湯秀華監察人。」並於建友公司股東名簿上虛偽 記載告訴人所有之建友公司股份轉讓與被告胞妹陳維瓊、及 被告之子陳達偉，以此方法將告訴人所有之建友公司股份侵 佔入己，而涉有侵占罪」云云；嗣其公訴人另於本院94年12 月20日審判期日陳稱：「被告涉犯背信刑法第342條第1項， 應變更上訴書所記載之法條」云云。惟查：
（一）按刑法第342條第1項背信罪之構成要件有四：⑴須為他人
處理事務。⑵須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本 人之利益。⑶須為違背其任務之行為。⑷須致生損害於本 人之財產或其他利益。查本件被告係為建友公司之負責人 ，原本即有為其公司處理事務之義務，但並無為告訴人處 理事務之義務，且其為公司處理股東系爭退股事宜，於客 觀上，並無違背其任務行為可言，自與背信罪之構成要件 有間；是公訴人執此變更法條為涉犯背信罪之指摘，委不 足採，故此部份之犯行，自屬不能證明被告犯罪。（二）再者，公訴人亦指摘被告所涉侵占罪一節；但查：刑法第 335條侵占罪之構成要件，除有意圖為自己或第三人不法 所有外，尚有易持有為所有之意，始足該當。但查：建友 公司資產負債表（見偵查卷第74頁），係由其公司會計王 國蘭製作，並由其在場幫忙解說如何計算，業據證人王國 蘭於原審證述在卷可按（見原審卷一第159頁），而就上 開建友公司資產負債表上之四張支票，亦業據告訴人甲○ ○所受領自承在卷（見偵查卷第94頁、本院卷94年11月23 日準備程序筆錄第1頁），雖然被告與告訴人就此系爭金 額究係退股金或盈餘分配金，各有爭執，然畢竟係由告訴 人甲○○受領，而被告亦據此開立四張支票，並無以易持 有為所有之意思而侵占，是公訴人執此部分之指摘，亦不 足採，故此部份之犯行，亦屬不能證明被告犯罪。四、又公訴意旨（公訴檢察官於原審94年5月24日審判期日更正 之起訴犯罪事實）另以：被告乙○○製作虛偽不實之建友公 司股東名簿，委請不知情之政光工商企業管理顧問有限公司 負責人陳瑞雲，持前開業務上登載不實之股東名簿，向經濟 部辦理股東變更登記，擬將前開股份分別移轉至其胞妹陳維 瓊、其子陳達偉所有，使不知情之經濟部承辦人員將此不實 之事項登載於公司登記事項卡。因認被告乙○○此部分另涉 犯刑法第215條、第216條行使業務上登載不實之文書罪及同 法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。惟查：（一）股份有限公司股東變更依法逕向公司辦理過戶即可，無須 向主管機關辦理變更登記，有經濟部93年9月6日經商字第 09302327440號函、經濟部中部辦公室94年2月2日經授中 字第09400850560號函各1份在卷可憑，是公訴人認持股東 名簿向經濟部辦理股東變更登記乙節，即有未洽。（二）按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，為其要件。而此所稱之 「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上 之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為
關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」 （最高法院92年度臺上字第6159號判決意旨參照）。按股 東名簿固係股份有限公司依公司法之規定所必須備置，用 以記載有關股東及股票相關事宜之名冊，然公司經營事項 繁雜，均有會計、財務、業務、採購、研發等各部門相關 人員依其權責處理，是被告乙○○固係建友公司之負責人 ，然查無證據證明該股東名簿係被告業務上所應作成之文 書，究難逕謂股東名簿係公司負責人業務上作成之文書， 則縱使上開股東名簿之記載有虛偽不實之情形，亦難逕令 被告應負刑法第215條、第216條行使業務上登載不實之文 書罪責。
（三）按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成； 若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判 斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例、92 年度臺上字第6161號判決參照）。又公司法第388條規定 ：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不 合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記 」。準此，本件主管機關經濟部承辦公務員對於前揭建友 公司申請變更登記事項，應認有實質審查權（最高法院89 年度臺非字第46號、91年度臺上字第2431號、92年度臺上 字第2315號、92年度臺上字第6159號、92年度臺上字第 6161號等判決意旨參照），參以上開說明，本件應不構成 使公務員登載不實罪。
（四）綜上所述，公訴人就此部分之指摘，容有誤會，是被告就 此部分係屬不能證明被告犯罪，併予敘明。
五、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登 載不實之文書罪。被告於業務上文書登載不實後，復持以 行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，僅 論以行使登載不實文書罪。被告利用不知情之公司會計王 國蘭、政光公司會計師陳瑞雲犯罪，係間接正犯。（二）就被告於上開股東臨時會議記錄為不實登載部分，公訴人 雖僅就被告「作成業務上登載不實之股東會議記錄，記載 『本公司因部分董事及監察人股權轉讓，其資格當然（為 『予以』之誤）解任，敬請改選董事監察人。』此部分起 訴（見公訴檢察官於原審94年5月24日審判期日更正起訴 之犯罪事實），即僅就被告於上開股東臨時會議記錄討論
事項第二項提案內容為不實登載起訴，查該股東臨時會既 未召開，自無前述提案，是被告竟記載有該提案內容，即 屬不實登載，然該股東臨時會實際上既未召開，則上開股 東臨時會議記錄其餘部分，即均同屬不實登載，雖該其餘 部分未據起訴，惟該部分與已起訴之上開犯罪事實為單純 一罪。另被告偽造建友公司變更登記申請書及董事會議事 錄復行使之行為，雖亦未據起訴，然此部分犯行與已起訴 之犯罪事實亦為單純一罪，均為起訴效力所及，應併予審 理，一併敘明。
（三）又檢察官上訴指摘被告涉有侵占罪及其審判期日變更起訴 法條為背信罪等，已如前述，本院查此等部分亦如公訴人 所指摘係與本案有裁判上之牽連關係，均為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。
六、原審以被告罪證明確，適用刑法第216條、第215條、第41條 第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定 。並審酌被告犯罪後否認犯行，飾詞圖辯，足見並無悔意， 其犯罪情節及所生危害，及被告犯罪之動機、目的、與被害 人平日之關係等一切情狀，量處有期徒刑陸月，如易科罰金 以叁佰元折算壹日；及被告登載不實之上開變更登記申請書 、股東臨時會議記錄及董事會議記錄，既已持之向主管機關 經濟部辦理並經主管機關附於建友公司案卷內，已非被告所 有，爰不宣告沒收；與被告另涉使公務員登載不實部分、及 其侵占罪與背信罪等，均係不能證明犯罪，業如前述，惟公 訴人認此等部分與前開起訴並經本院論罪科刑部分有裁判上 一罪之牽連關係，而不另為無罪之諭知等。經核均無不合， 量刑亦稱妥適；公訴人及被告等上訴意旨仍執前詞指摘原判 決不當云云，為無理由，均予駁回。
七、至於告訴人及其夫何明風是否有轉讓股份乙節，究屬退股金 或係公司盈餘分配金？與本件被告經論罪科刑之犯罪事實（ 即明知未召開股東會、董事會，竟作成上開文書並持向主管 機關辦理）無關，並屬被告與告訴人間民事私權之糾紛，允 宜循民事途徑解決之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 蔡 秀 雄 法 官 周 煙 平 法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216 條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215 條(業務上文書登載不實罪)
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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