臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2899號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士
林地方法院93年度訴字第643號，中華民國94年7月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第6991號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例及槍砲彈 藥刀械管制條例案件，分別經原審法院判處有期徒刑3年6月 、4月及7月確定，應執行有期徒刑4年2月，於民國86年12月 22日假釋付保護管束，89年6月18日保護管束期滿執行完畢 ；詎不知悔改，明知李勝伍（已歿）藏放於臺北市士林區○ ○○路○段某處之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈9顆，分 別係未經許可不得持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 （槍枝管制編號0000000000號）及口徑9釐米之制式子彈， 而李勝伍生前曾交代上開手槍及子彈於其死後則交給甲○○ 處理等情；詎甲○○竟於李勝伍死後，自行於93年6月間， 前往上開地點將上開手槍及子彈起出，未經許可，持有可發 射子彈具有殺傷力之上開改造手槍及子彈，此後放置在台北 縣蘆洲市○○○路○段42巷3號6樓之1之住處，或外出時隨身 攜帶；迄同年7月23日上午9時20分許，甲○○在臺北市○○ 區○○路52號前，正欲駕駛車號4099─FS號自用小客車離去 之際，因其行跡可疑，為獲線報到場之員警經其同意搜索上 開車輛，當場於座車內駕駛座腳踏墊上置放之黑色包包內， 起出並扣得上開具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000 000000號）1支及口徑9釐米之制式子彈9顆。二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其持有上開改造手槍及子彈之事實， 惟辯稱其當天係主動要報繳槍、彈，本件應符合自首報繳規 定，應為免刑判決云云。經查：
（一）被告甲○○對於上揭時地，未經許可，如何取得上開經改 造之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（ 含彈匣1 個）及子彈9 顆，而持有等情，已據被告於警詢
、偵查及原審審理時供承在卷，並有上開仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號：0000000000）及子彈9顆扣案足稽。上揭仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1支（含彈匣1個） 經送鑑定結果，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之 玩具手槍換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍，機械 性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案子彈9 顆，經送鑑定結果，認均係口徑9MM制式子彈，認均具殺 傷力，有內政部警政署刑事警察局93年9月3日刑鑑字第 0930156205號槍彈鑑定書在卷可稽，是被告甲○○未經許 可，而非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式 子彈之事實，堪予認定。
（二）被告雖辯稱其當天係主動要報繳槍、彈，應符合自首報繳 規定云云。然查：
１、按犯本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑， 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固定有明文。惟 所謂自首，應係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權 之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公 務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，若職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始 向之坦承犯行者，為自白，而非自首，而所謂發覺，不以 有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院93 年度台上字第607號判決意旨、74年台上字第641號判例參 照）。經查，本件係台北市政府警察局北投分局警員吳永 成於查獲前1 、2 個星期，即接獲其線民之線報指稱車號 4099─FS號自小客車有要賣槍枝情事，即開始請員警監控 這輛車，93年7 月23日當天早上徐平樂警員穿著防彈衣巡 經臺北市○○區○○路前發現該車，隨即與謝政翰警員持 槍監控該車，徐平樂打電話回警局，吳永成隨後趕至現場 請被告下車，被告下車後自行交出手上持有的安非他命， 後來被告有同意搜索，吳永成向被告講說今日要查獲槍枝 ，要被告把「那支」（指槍枝）交出來，被告說好，要5 、6 分鐘，吳永成問被告是否在車上，被告點頭答是，被 告並未指出確實放置的地點，於是警員於採證器材到場時 ，即開始搜索，警員一開車門就發現有一個黑色包包放在 駕駛座腳踏墊上，一打開來就發現手槍及子彈等情，業據 證人即員警吳永成於偵查及原審審理時結證綦詳（見偵查 卷第71至73頁、原審94年3月10日審理筆錄），核與證人
即最先到場之員警徐平樂於原審審理時結證稱：吳永成警 員之前即有向其表示有接獲線報指稱前開車輛有毒品、槍 械，所以查獲當天伊於上班途中看到該車停在新興路前， 即鎖定該車，盤查被告時，被告並未主動向伊表示車上有 槍，亦未告訴伊報繳槍械情事，係吳永成到場後與被告進 行盤問後，經由同意搜索後，警員才在車上取出槍、彈等 語（見原審94年3月10日審理筆錄）、證人即與徐平樂一 起到場之警員謝政翰於原審審理時結證稱：槍、彈係被告 在現場簽同意搜索書後，才由警員取出，被告並未主動告 訴伊車上有槍、彈等語（見原審94年1月25日審理筆錄） 相符，並有被告所填載之自願受搜索同意書附卷為憑，而 警員經由搜索在被告車上取出槍、彈之過程，亦經原審勘 驗現場錄影帶屬實，有原審94年3月10日之勘驗筆錄附卷 可稽，足見本件係因有人向警方檢舉監控而查獲，扣案槍 、彈係由警員經由被告同意搜索而取得，被告並未於警員 發覺前主動繳交等情，至為明確。且依前開證人吳永成之 證述其接獲線民之線報後有告訴徐平樂警員要其注意監控 車號4099─FS號自小客車有要賣槍枝情事，此部分亦核與 證人徐平樂到庭證述相符，再觀之證人徐平樂於查獲被告 後即通知吳永成到場，若非真有線民之指稱一事，徐平樂 警員逕可直接處理即可，何以仍聯絡吳永成到場處理；又 參諸被告於偵查時自陳：因為缺錢，想拿槍出來賣，看可 不可以賣點錢，但後來想想，也不敢賣，怕出問題等語（ 見偵查卷第71頁），亦與證人吳永成所獲得之線報相吻合 。綜合上情觀之，顯見證人吳永成證稱：其線民線報指稱 車號4099─FS號自小客車涉有槍枝案件之證言應堪採信。 足見在查獲扣案槍、彈之前，警方已懷疑被告所駕之車輛 非法持有搶、彈，該懷疑經由線民之線報取得，即非毫無 根據之主觀臆測。益見員警在查獲被告前就其所駕之該車 涉嫌持有槍、彈之事實，已有確切之根據得為合理之可疑 。揆諸上揭說明，應認被告犯罪已經警發覺。故被告於警 詢時，縱然坦承車上有槍、彈等語，嗣並同意員警搜索出 扣案之槍、彈等物，當時員警既已發覺犯罪，自難謂與自 首之要件相合。
２、被告雖為前開辯稱，然查徵之被告於警詢時自陳：「（問 ：你取出手槍作何用途？）只是單純好奇拿出來看，順便 作為防身用」；於偵查時自陳：因為缺錢，想拿出來賣， 看可不可以賣點錢，但後來想想，也不敢賣，怕出問題等 語（見偵查卷第71頁），顯見被告當天攜帶槍、彈是否真 要報繳，已非無疑。況查，被告之住所在台北市○○區○
○街325巷76之1號，居所在台北縣蘆洲市○○○路○段42 巷3號6樓之1，平日很少去北投，約1個月去1次收會錢， 其與北投分局之員警並不認識等情，業據被告於原審審理 時所自承（見原審94年4月14日審理筆錄），且有被告年 籍資料在卷為憑，則被告與北投分局並無任何地緣或特殊 交情，竟謂其要將槍、彈拿至該分局報繳，已與常情有違 ，且若欲報繳，為何將車停於新興路前？又果被告係欲主 動報繳，何以於警員徐平樂著制服到場表明身分時，未於 第一時間即向警員表明並主動取出槍、彈交給警員，何需 再由警員同意搜索取出，凡此皆與常情不符，被告所辯已 難採信。
３、至被告於原審選任之辯護人以卷附之警局報案紀錄僅載明 車號4099─FS號自小客車涉有販毒之情事，並未提到與槍 、彈有關之情節，而認警員並不知被告持有槍、彈犯嫌等 語為辯。然查，卷附之警局報案紀錄與警員吳永成之線報 係屬不同之線索，吳永成之線報消息來源係來自線民等情 ，業據證人吳永成結證綦詳，且參諸卷附報案紀錄表所示 ，該報案紀錄係警員劉家明所記載，並非吳永成所受理， 其僅載明毒品部分，容或係根據報案人之指稱，與吳永成 前開之證述，尚無相違之處。雖吳永成於原審審理時未提 供其線民之年籍資料及偕同到庭，惟查證人吳永成已證稱 確有該線民等語，業如前述，且其證稱該線民係與被告熟 識，因而不到庭等語。衡情，本案確因該線民之指稱，被 告始遭警方監控查獲槍、彈，是員警未能提供該線民，係 因該線民怕曝光後自身安危未能受保護，亦屬可以理解， 自難遽此反推吳永成之證詞不可採。
４、至辯護人以被告自警詢及警員取槍過程時，均有向警員表 明其係要報繳槍、彈，且筆錄均有載明，而認被告符合自 首報繳規定云云。然按自首以對於未發覺之罪投案而受裁 判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之 事實，亦只可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上 字第484號判例參照）。經查，本件係因有人向警方檢舉 跟監而查獲，扣案槍彈係由警員經由同意搜索而取得，被 告並未於警員發覺前主動繳交等情，業如前述，被告所辯 與前開事實不符，已難採信。且查持有槍、彈罪刑不輕， 被告自無不知之理，被告於警員詢問時，為自己有利之辯 詞，乃人情之常，而警員就被告有利、不利之證據依規定 均予以記載，亦方合規定，尚難以被告對其有利之辯詞， 遽採為認定自首之要件，辯護人前開所辯，尚非可採。 ５、 另辯護人質疑本件員警取槍過程均未著防彈衣，因認警員
於查獲時並不知被告有槍云云。然查，本件最先查獲被告 之員警徐平樂及謝政翰均有穿防彈衣，並持槍戒護等情， 業據證人徐平樂到庭結證在卷，且被告於偵查中亦自承： 「當時有警備隊的隊員2位持槍要我停車下來.... 」等語 （見偵卷第72頁），足見一開始查獲之員警已有特別之警 覺。再查，本案共有6位員警執行搜索，有搜索扣押筆錄 附卷可稽，且取槍過程，亦經員警全程錄影，製有錄影帶 附卷為憑，顯見員警執行本案任務時，應已知悉係槍械案 件，而有特別慎重之舉。又證人徐平樂亦結證稱：被告當 時態度蠻配合等語，是後到員警是否因被告已被監控住， 且態度配合，警員因此卸下心防，而未著防彈衣，亦有可 能，自不能以此反推員警查獲時被告係欲主動報繳槍、彈 ，辯護人前開所辯，亦非可採。綜上而論，被告並無自首 及報繳槍、彈之情事，本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26 日修正公布，並於同年月28日生效，其中關於未經許可持有 改造手槍罪部分，舊法係規定於第11條第4項處罰，新法係 規定於第8條第4項處罰，舊法法定本刑為1年以上7年以下有 期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金；新法法定本刑為3年 以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金；關 於未經許可持有子彈罪部分，則新舊法均相同，經比較新舊 法，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定有 利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前 之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經 許可持有子彈罪處斷。又被告以一持有行為，同時觸犯修正 前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未 經許可持有子彈罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可 持有改造手槍罪處斷。再被告前曾因違反肅清煙毒條例、麻 醉藥品管制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審 法院判處有期徒刑3年6月、4月及7月確定，應執行有期徒刑 4 年2月，於86年12月22日假釋付保護管束，89年6月18日保 護管束期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表存卷可按， 其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認被告事證明確，依 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項， 刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第47條、第42 條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條
，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，並審酌被 告未經許可持有槍、彈，並攜出在外，對社會治安有嚴重之 影響，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，另衡量被 告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、智識程度、犯罪所生之 危險或損害等一切情狀，檢察官求處5年有期徒刑，尚屬過 重，量處被告有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元， 併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之改造手槍 （槍枝管制編號000000 0000號）1支及口徑9釐米之制式子 彈9 顆，均具殺傷力，俱屬未經許可不得持有之違禁物，應 均依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收之。經核認事用法， 均無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴認原審量刑過輕，被 告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，核均無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 蔡國在 法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。