臺灣屏東地方法院民事判決
110年度原簡上字第12號
上 訴 人 石秀鳳
訴訟代理人 李俊賢律師
王心甫律師
被 上訴 人 林儷諠
訴訟代理人 田丁子良
游千賢律師(法扶律師)
上列當事人間請求時效取得地上權登記事件，上訴人對於中華民
國110年8月9日本院潮州簡易庭110年度潮原簡字第17號第一審判
決提起上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段00000○○○○○○0 0000地號土地(下稱系爭1796地號土地)，前經被上訴人婆婆 田瑞美於民國88年6月24日以地上權期間屆滿而取得所有權 ，嗣後於91年9月25日、106年8月23日先後移轉登記予被上 訴人之夫田丁子良及被上訴人。惟伊於77年4月29日前即以 行使地上權之意思，占用系爭1796地號土地如起訴狀附圖所 示編號E、F、3連線所圍部分(下稱系爭EF3部分土地)，迄至 田瑞美於88年6月24日取得土地所有權已逾10年，且田瑞美 對伊占用系爭EF3部分土地從未表示反對或有所異議。伊既 於77年4月29日前即以行使地上權之意思，和平、公然、繼 續占有系爭EF3部分土地迄今已逾20年，依民法第772條準用 第769條及第770條規定，伊已因時效而取得系爭EF3部分土 地之地上權登記請求權，則伊自得請求被上訴人容忍伊就系 爭EF3部分土地辦理因時效取得地上權之登記等情，並聲明 ：被上訴人應容忍上訴人就系爭EF3部分土地，辦理因時效 取得地上權之登記。
二、被上訴人則以：伊否認上訴人有取得地上權登記之權利，且 上訴人之子石明雄於系爭EF3部分土地上興建房屋時，伊即 已告知系爭EF3部分土地有爭議，惟其仍執意興建等語為辯 ，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上 訴意旨略以：伊父石寅治自43年間起即占用系爭EF3部分土 地，以行使地上權之意思，種植旱稻、地瓜、芒果及竹子， 並設置工寮，77年間起由伊接續以行使地上權之意思占用系 爭EF3部分土地，種植地瓜及芒果，又伊父所設置之工寮於9
5、6年間因颱風損壞，伊另於97年間搭建門牌號碼屏東縣○○ 鄉○○村○○巷000號鐵皮屋(下稱系爭鐵皮屋)居住使用迄今。 則伊以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭EF3 部分土地已逾20年，且占有之始為善意並無過失，依民法第 772條準用第769條及第770條規定，伊已因時效而取得系爭E F3部分土地之地上權登記請求權等語，並於本院聲明：(一) 原判決廢棄。(二)被上訴人應容忍上訴人就系爭EF3部分土 地，辦理因時效取得地上權之登記。被上訴人則以：上訴人 於79年間向屏東縣○○鄉○○○○○段0000地號土地(下稱系爭1711 地號土地)，並於81年7月9日設定登記為地上權人，嗣於87 年10月3日因地上權期間屆滿，而登記為所有權人。上訴人 縱使占有使用系爭EF3部分土地，亦係因其誤認此部分之土 地為其所承租及設定地上權之範圍，否則在其子石明雄對田 丁子良提起確定界址訴訟，石明雄不至於主張系爭1711地號 土地之範圍包括系爭EF3部分土地，由此可知，上訴人縱使 曾占有使用系爭EF3部分土地，亦非基於行使地上權之意思 而為之。又系爭EF3部分土地上之果樹係田丁子良之外祖父 、母所種植，並非石寅治或上訴人所種植，此外，上訴人又 不能證明其曾占有系爭EF3部分土地用以設置建築物、工作 物或竹木，且係出於行使地上權之意思，則上訴人請求伊容 忍其辦理因時效取得地上權之登記，於法應屬無據。再者， 系爭EF3部分土地現占有人為石明雄，而非上訴人本人，且 伊之前手田丁子良已於104年間對石明雄提起拆屋還地訴訟 ，經本院潮州簡易庭以104年度原潮簡字第9號判決田丁子良 勝訴，石明雄提起上訴，復經本院以108年度原簡上字第2號 判決駁回其上訴確定。則縱認上訴人係以行使地上權之意思 ，而占有使用系爭EF3部分土地逾10年或20年，因石明雄已 不得再對被上訴人請求容忍其辦理因時效取得地上權之登記 ，應認上訴人亦不得為此請求，方屬合理等語，並於本院聲 明：上訴駁回。
四、下列事項，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、舊登記簿 謄本、異動索引、地籍圖謄本及以下相關判決等件附卷可參 (見本院卷第91至105、305至349頁)，復經本院調卷查明無 訛，堪認為真實：
(一)系爭1796地號土地(面積15,430平方公尺)，及其北側之系爭 1711地號土地(面積3,410平方公尺土地)，均係於59年10月6 日辦理總登記，登記為中華民國所有。
(二)系爭1796地號土地經被上訴人之婆婆田瑞美於82年7月27日 設定登記為地上權人，並於88年6月24日因地上權期間屆滿 ，而登記為所有權人。田瑞美於91年8月1日以買賣為原因，
將系爭1796地號土地所有權移轉予其子田丁子良，於同年9 月25日辦畢登記，田丁子良復於106年7月11日以夫妻贈與為 原因，將系爭1796地號土地所有權移轉予被上訴人，於同年 8月23日辦畢登記。
(三)系爭1711地號土地經上訴人於81年10月2日設定登記為地上 權人，並於87年11月3日因地上權期間屆滿為由，而登記為 所有權人。上訴人於92年10月6日以贈與為原因，將系爭171 1地號土地所有權移轉予其子石明雄，於同年11月6日辦畢登 記。
(四)石明雄對田丁子良提起確定界址訴訟，經本院潮州簡易庭以 105年度潮原簡字第12號判決確定系爭1711、1796地號土地 間之界址，為如該判決附圖所示編號1、2、3點之連接線。 石明雄聲明不服，提起上訴，經本院以106年度原簡上字第7 號判決駁回其上訴確定。
(五)被上訴人對石明雄提起拆屋還地訴訟，請求石明雄將系爭17 96地號土地上之系爭鐵皮屋拆除返還土地，並給付相當於租 金之不當得利，石明雄則提起反訴，請求確認其就系爭1796 地號土地在系爭EF3部分土地內扣除佳平巷之道路有地上權 登記請求權存在，並請求被上訴人應容忍其辦理因時效取得 地上權之登記。嗣經本院潮州簡易庭以104年度原潮簡字第9 號判決被上訴人勝訴，並駁回石明雄之反訴。石明雄聲明不 服，提起上訴，經被上訴人撤回不當得利之請求，石明雄就 反訴部分亦撤回上訴，本院於108年12月31日以108年度原簡 上字第2號判決駁回石明雄之上訴確定。
(六)被上訴人以本院潮州簡易庭104年度原潮簡字第9號確定判決 為執行名義，聲請本院以109年度司執字第16089號拆屋還地 民事執行事件為強制執行，上訴人以其為系爭鐵皮屋所有權 人為由，提起第三人異議之訴，經本院以109年度潮原簡字 第16號及110年度原簡上字第1號判決駁回其訴確定。五、本件上訴人主張其父石寅治自43年間起即占用系爭EF3部分 土地，77年間起由其接續以行使地上權之意思占用系爭EF3 部分土地，其已和平、公然、繼續占有系爭EF3部分土地已 逾20年，且占有之始為善意並無過失，依民法第772條準用 第769條及第770條規定，其得請求被上訴人容忍其辦理因時 效取得地上權之登記等語；被上訴人則以前詞置辯。是本件 應審究者厥為：(一)上訴人是否有以行使地上權之意思，占 有系爭EF3部分土地？(二)上訴人請求被上訴人容忍其辦理 因時效取得地上權之登記，有無理由？茲分述如下：(一)上訴人是否有以行使地上權之意思，占有系爭EF3部分土地 逾20年？
1.按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要 件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作 物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地 上權。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木 ，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用， 亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人 土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在他 人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上 權之意思而占有（最高法院98年度台上字第755號、100年度 台再字第6號民事判決意旨可參）。準此，上訴人主張時效 取得地上權，尚須以上訴人係基於行使地上權之意思而占有 使用系爭EF3部分土地始足當之。此參占有人推定其為以所 有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，為民法第944 條第1項所明定，則上訴人主張以行使地上權之意思而占有 系爭EF3部分土地，即與法律推定之占有態樣不同，自應就 其係以行使地上權之意思占有系爭EF3部分土地，負舉證責 任。次按地上權依民法第832條之規定，係以在他人土地上 有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。 地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地 上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使 地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效，不能開始進行。如占有系爭土地之始，係 基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有 民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於 民法第772條準用第769條之規定，請求登記為地上權人（最 高法院64年台上字第2552號判例參照）。 2.本件上訴人固以航空照片、現場果樹照片、證人曾顯耀、潘 明良之證詞及臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款 及第2款規定，主張其於77年4月29日前即以行使地上權之意 思，占有系爭EF3部分土地種植地瓜及芒果云云。惟查，前 揭航空照片及現場果樹照片僅能呈現系爭EF3部分土地及周 遭土地使用之狀態，然無從證明使用土地之主體為何人，且 證人曾顯耀、潘明良之證詞，充其量僅能證明上訴人曾占有 使用系爭EF3部分土地種植農作物，無從證明上訴人係以行 使地上權之意思占有系爭EF3部分土地，而不能僅以占有之 客觀事實，即謂上訴人係基於行使地上權之意思而占有。至 於63年10月9日修正施行之臺灣省山地保留地管理辦法第7條 第1項第1款及第2款規定：「山地人民對其所使用之山地保 留地，應左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於 登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。二、自住
房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無 償取得土地所有權。」乃係山地人民(原住民)得無償取得山 地保留地所有權之規定，並未推定其占有山地保留地即係基 於行使地上權之意思，則自難以此一規定之存在，即認上訴 人係以行使地上權之意思占有系爭EF3部分土地。 3.上訴人之子石明雄在前開確定界址訴訟中，陳稱系爭1796、 1711地號2筆土地以天然河溝為界，自其外祖父石寅治起即 在此一界址以北之土地耕作，嗣由上訴人接續種植芒果，並 據此主張系爭1711地號土地之範圍包括系爭EF3部分土地等 語（見本院卷第331、343頁），可見石明雄直至105年間仍 主張系爭EF3部分土地在其所有系爭1711地號土地範圍內， 而以所有權人自居提起確定界址訴訟。又參以上訴人於79年 間申請承租系爭1711地號土地時，其實測圖所載系爭1711地 號土地並未包括系爭EF3部分土地，其承租之土地面積3,410 平方公尺亦與土地登記簿所載相同，有山地保留地租地造林 實測圖、臺灣省山地保留地租地造林契約書及所附附表在卷 可稽（見本院卷第203至205頁），且上訴人嗣後依法取得所 有權之土地，亦以承租之系爭1711地號土地範圍為限，由此 觀之，上訴人占有使用系爭EF3部分土地，無非係因系爭171 1、1796地號土地界址不明，致上訴人誤認系爭EF3部分土地 亦在其所承租土地之範圍內。準此，堪認上訴人在主觀上係 基於承租土地之意思，而占有使用系爭EF3部分土地。尤有 進者，上訴人係自79年12月1日起承租系爭1711地號土地， 並於81年10月2日經設定登記為地上權人，再於87年11月3日 因地上權期間屆滿而登記為所有權人，有前揭土地登記謄本 及異動索引在卷可憑，上訴人於81年10月2日取得系爭1711 地號土地所有權，其因界址不明致誤認系爭EF3部分土地在 其所有系爭1711地號土地範圍內，乃係以所有權人自居而占 有使用系爭EF3部分土地，其主觀上並未認知系爭EF3部分土 地為他人所有，此有證人潘明良證稱上訴人均是在自己的土 地上種植農作物或蓋屋等語可資參考（見本院卷第252、253 頁），自堪認上訴人尚非以行使地上權之意思而占有系爭EF 3部分土地。此外，上訴人復未另行舉證證明其以行使地上 權之意思而占有系爭EF3部分土地，則依前開說明，難認其 乃以行使地上權之意思占有系爭EF3部分土地，從而，其自 無從因時效而取得地上權登記請求權。
(二)上訴人請求被上訴人容忍其辦理因時效取得地上權之登記， 有無理由？
1.按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用第769條或 第770條規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，
經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。又所謂「得請 求登記為地上權人」者，係指請求當時該請求權人尚享有占 有之權利者而言，若該請求權人喪失其占有之權利，自不得 請求登記為地上權人(行政院42年9月5日(42)台內字第5158 號函釋同此意旨)。又占有人如在土地所有人訴請拆屋還地 之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人 者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上 裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主 張具備時效取得之要件者，仍不得據以對抗土地所有人(最 高法院86年度台上字第3140判決意旨參照)。 2.經查，石明雄於前開拆屋還地訴訟中，自認系爭EF3部分土 地遭其占有使用，計含其所搭建之系爭鐵皮屋、種植蔬菜及 餵養雞犬所占用面積共440平方公尺等語(見本院卷第329頁) ，並提起反訴，主張石寅治自43年間起即占有系爭EF3部分 土地耕作使用，77年間起由上訴人接續占有種植地瓜及芒果 ，約於92年間由其接續占有系爭EF3部分土地，合併前占有 人之占有期間已超過55年，其已時效取得地上權等語(見本 院卷第315頁)，且坐落系爭EF3部分土地上之系爭鐵皮屋， 亦經本院110年度原簡上字第1號判決認定並非上訴人所有( 見本院卷第305至309頁)，由此以觀，縱使上訴人曾占有系 爭EF3部分土地，然其已將系爭EF3部分土地交付石明雄占有 使用，自屬占有之移轉，而成為「前占有人」，是上訴人並 非現占有人，依上開說明，自不得請求登記為地上權人。尤 有甚者，被上訴人前於104年間以石明雄為被告提起拆屋還 地訴訟，經本院潮州簡易庭104年度原潮簡字第9號及本院10 8年度原簡上字第2號判決被上訴人勝訴確定，則石明雄既未 於土地所有權人訴請拆屋還地前，向地政機關為地上權登記 之請求，依上開說明，縱其占有已具備地上權時效取得要件 ，亦不得對抗土地所有權人即被上訴人，依此，上訴人為石 明雄之前占有人，亦應為相同之解釋，認其占有縱具備地上 權時效取得要件，仍不得對抗被上訴人，自無從請求被上訴 人容忍其辦理因時效取得地上權之登記。
六、綜上所述，上訴人依民法第772條準用第769條、第770條規 定，請求被上訴人容忍其就系爭EF3部分土地辦理因時效取 得地上權之登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人雖聲請本院勘測現 場，惟其並未表明待證事實，且此於判決結果不生影響，爰 不依聲請勘測，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉
法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。 中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 書記官 鍾思賢