臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2340號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴
字第19號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵字第4147、5114號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與林倚弘係朋友關係，民國93年2月19日晚間，兩人 與林倚弘之女友彭昀珺等10餘名友人相偕前往臺北市○○區 ○○路1段55號錢櫃KTV臺北中華新館第206號包廂唱歌飲酒 ，至翌（20）日凌晨3時許，二人於離開該KTV時，因先前爭 執細故發生衝突進而互毆（傷害部分均未據告訴）惟林倚弘 與彭昀珺返回新店住處後深覺憤懣不堪，遂於同日凌晨4時 許，以電話聯絡其友人馮偉屏，請其代覓人向丁○○尋仇報 復，丙○○遂邀適與其相約見面之友人乙○○、羅文伸2人 陪同前往，羅文伸並於其新店市家中取出不具殺傷力、俗稱 「護身雷（Thund erStick）」之市售防身器具一枝（槍枝 管制編號000000000 0號、以下簡稱「護身雷」）以壯聲勢 ，同日凌晨4時20分許，林倚弘、彭昀珺、丙○○、乙○○ 、羅文伸於臺北縣新店市○○路耕莘醫院前會合，相偕搭乘 計程車前往丁○○台北市○○路424巷3弄30號3樓住處，途 中乙○○將前開「護身雷」1支交與林倚弘（原審卷2第60） ，彭昀珺於臺北市○○路、東園街口先行下車並至附近超商 等候，同日凌晨4時43分許，林倚弘等4人到達丁○○住處樓 下，林倚弘先以電話聯絡丁○○，要其開啟其住處樓下大門 遭拒，林倚弘遂按同棟門鈴，住戶陳海英不查打開樓下大門 後未關閉，林倚弘遂攜帶上開「護身雷」上樓，丁○○當晚 雖有飲酒，但對於外界事務之辨別感知能力並未減損，其唯 恐林倚弘係登門尋仇，基於防衛自己，遂持其所有、刃長達 20 公分以上之水果刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之刀械），於2樓通往3樓樓梯處等候，林倚弘、丁○○碰 面後，旋即發生爭吵，約隔數分鐘後，丙○○、乙○○、羅 文伸聞見爭吵聲，渠3人隨後魚貫上樓，見林倚弘、丁○○ 仍在爭吵，即接續下樓等候，同日凌晨4時50分許，林倚弘 因爭吵後氣憤不已，持上開「護身雷」向丁○○腹部發射一
發橡膠彈丸，並持該護身雷毆打丁○○之臉部，致丁○○受 有鼻中部挫傷腫脹、左眼眶挫傷瘀青及撕裂傷、左上腹部直 徑六公分之同心圓狀挫傷瘀青等傷害，此時丁○○雖已明知 林倚弘持該把「護身雷」所發射之子彈僅為一般橡膠彈丸， 並無殺傷力，然欲防衛自己之身體與生命而排除目前之不法 侵害，惟丁○○能預見以該把水果刀砍殺頭部或剌入人體胸 部要害，皆可能因所用之力量甚猛，傷及頭骨、腦部或使刀 刃穿透胸膛或背部，刺中胸部內人命所繫之重要器官，而致 發生死亡之結果，其僅須以所持之該把水果刀揮舞劃割傷林 倚弘之身體或將該把「護身雷」奪下之手段應已足以防衛林 倚弘之繼續侵害，然其竟以超過防衛必要之程度及方法，即 遽起殺人之犯意，持該把水果刀接續揮砍、刺向林倚弘之左 胸、頭部及左腋下，接續揮砍、刺殺5次，其中3次致林倚弘 之受有頭皮頂部中央長8公分、前後縱走深入骨面之切傷， 左胸左肺上葉刺創傷、左第2、3肋骨被切到而大量出血，左 腋部3.8公分之穿刺傷等傷勢，另2次則僅砍中門板，林倚弘 受上開刺傷後，即逃奔下樓求援，旋於一樓出口處因前開左 胸穿刺傷大量出血、血胸達二千西西而休克，經丙○○、乙 ○○、羅文伸聯絡救護車將其送往臺北市立和平醫院急救， 仍於同日凌晨六時許因上開傷害不治死亡。丁○○則返回其 住處，自陽台攀爬而下躲藏於防火巷內，嗣據報有殺人案件 發生、但不確知犯人之員警甲○○到場處理時，丁○○持該 把水果刀向甲○○自首而接受裁判。
二、案經丁○○自首及臺北市政府警察局萬華分局移送及臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固就於上開時地因與被害人林倚弘 一起飲酒後衝突互毆，而遭林倚弘糾眾尋仇，乃持水果刀防 衛，仍遭林倚弘持槍擊中並遭毆打成傷等情供述綦詳，惟矢 口否認有何殺人犯行，辯護人與其均辯稱：伊僅係要阻擋被 害人繼續用鋼筆手槍毆打伊頭部而與被害人拉扯搶刀，並無 持刀刺向被害人，亦無殺害被害人之犯意，且伊係基於正當 防衛而為，並無過當之防衛云云。
二、
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。查本件檢察官及被告丁○○與其辯護人對於證人丙 ○○、彭昀珺、陳海英、乙○○、羅文仲、劉育榮、甲○○ 等人於警詢警詢時之陳述，在本院準備程序中，就證據能力 一節均表示無意見，且未於本案言語辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開等人於警詢時之陳述係彼等於案發後就親身經 歷之事實所為者，依渠等陳述作成時之情況，並不無適當之 情形，自得為證據，合先敘明。
㈡
①被告丁○○亦不諱言有於93年2月24日凌晨4時50分許，在其 前開住處之2樓通往3樓樓梯處，持該把水果刀與被害人林倚 弘發生爭執拉扯，被害人隨後下樓離去等情（見原審93年8 月3日準備程序筆錄，原審卷1第），且其於警詢、偵訊時更 供稱：「於是我基於自衛用我手持水果刀之右手及左手推擠 林倚弘不讓他上樓。」「死者有衝上來與我拉扯。（如何揮 刀？）我不知道，大概四、五下。」「（警察來時你對警察 說何事？）我要報案，我被開槍，警察對我說有人受傷，我 說那可能是我殺的。」等語（見偵卷第6頁、第113頁），證 人即趕赴命案現場之員警甲○○則證稱：「我問兇嫌（按即 被告）是不是你殺的，他說是我殺的。」等語（見原審93年 10月7日審判筆錄，卷2第94頁反面），警員甲○○於本院又 證稱：「當時我是看到被告已經裸身、全身是血、手上持刀 」（本院卷第60頁），又證人丙○○、乙○○、羅文伸亦均 證稱：渠等陪同被害人前往被告上開住處，並在該處樓下等 候被害人在樓上與被告爭執，未許久即見被害人滿身是血步 行下樓旋休克昏厥，渠等將被害人送往醫院急救，被害人仍 於同日上午6時許不治死亡等情（原審93年9月2日審判筆錄 ），其中證人丙○○並證稱：「（問：當你上樓時，有無看 到被告手持刀子？）有。（問：當時被告持刀，有無做何事 ？）與林倚弘吵架，將刀拿在手上。（問：林倚弘下樓後， 狀況如何？）滿身是血。看起來蠻嚴重。（問：林倚弘下樓 後，有無提到被告做何事？）他說被告拿刀砍他。」（原審 卷2第30至33頁），其於本院證稱：「當時我聽到一聲小聲 的槍聲，過了大概5分鐘，我們就看到被害人走下來，我們 看到他身上很多血，我們就打電話幫他報警」等語（本院卷 第62頁），證人乙○○亦證稱：「（問：當你上樓時，你有 無看到在跟林倚弘爭吵的對方手上有拿刀子？）有。（問： 聽到槍聲後，有無聽到其他聲音？）就是類似被砍的聲音。 （問：形容一下？）我不太會形容，就像是被砍到肚子的聲 音。（問：你看到林倚弘時，林倚弘情況？）全身是血。」
等語（原審卷2第51、53、54頁），乙○○於本院仍證稱： 「我們進去2樓之後，我們看到被告持刀從他家門口走出來 ，我、羅文伸、丙○○在2樓與3樓之間超過2樓的樓梯間看 到之後，我們3人就先到樓下等，我當時還不認識林倚弘。 當時我在現場有聽到吵架與槍擊的聲響，被告在2樓說「很 痛」，後來還有聽到好像是砍東西的聲音，接下來是關門聲 ，後來是死者就走下來，死者當時跟我們說要我們走。（問 ：你所謂砍的聲音可否形容一下？）就是撲滋、撲滋的聲音 ，就像刺到肉拔出來的聲音。（問：根據告訴人陳稱，檢察 官於勘驗現場的時候，門有刀痕被砍的痕跡，請問證人乙○ ○你所謂砍的聲音是不是砍到門的聲音？）不是」（本院卷 第63、64頁），另證人羅文伸亦證稱：「我們到了後，是死 者（被害人林倚弘）先上去，後來很大聲，我們就上去看， 死者說沒有事，我們就下來。……林倚弘下來時全身是血」 等語（原審卷第67 、73頁），依證人丙○○、乙○○、羅 文伸所證述，渠等均目見被告丁○○持刀與被害人林倚弘爭 吵及被害人林倚弘下樓後全身沾血，並將之送醫院急救等情 ，渠等3人此部分證述之情節，大致相符。另事後到達現場 之員警甲○○亦見被告丁○○全身沾滿血跡，並手持該把刀 子，向其坦承殺人等語，被告丁○○於偵查中復向檢察官供 承持該把刀子向林倚弘揮砍4、5下等語，則被告丁○○事後 翻異前供，否認持該把水果刀刺入被害人身體云云，顯屬推 諉之詞。
②又被害人林倚弘於93年2月20日凌晨6時許於台北市立和平醫 院死亡，死亡原因經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官委請法 務部法醫研究所法醫師方中民、李世宗解剖驗斷，被害人係 因胸部利器穿刺傷致左胸受傷肺左上葉刺創傷、左第2、3肋 骨被切到大量出血、血胸2千西西、支氣管及氣管內均有血 液而休克死亡等情，有法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑 字第0288號鑑定書、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明 書、驗斷書、勘驗筆錄、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現 場勘查記錄表各1份、臺北市政府警察局萬華分局轄內林倚 弘命案現場勘查報告卷附現場勘查照片中解剖照片63幀（編 號219至281號）（4147號偵查卷第130至139頁，相字第118 號卷第60至65頁、原審卷1第217至248頁）等在卷可稽；且 被告於與被害人發生上開爭執衝突時所持用者為被告所有之 1 把單刃大型水果刀、刃長達20公分、最大刃面寬4公分、 其上沾滿血跡等情，除據被告所不諱言外，並有卷附臺北市 政府警察局萬華分局轄內林倚弘命案現場勘查報告內附現場 勘查照片中兇刀外觀照片9幀（附比例尺、編號282至290號
）（原審卷1第248至252頁）、扣案之水果刀1把可佐；又被 害人上開致命傷，研判係單刃、較大型之廚房用刀、刀刃長 度估計可能超過15公分之1把刀所造成，復經法務部法醫研 究所93年9月7日法醫理字第0930002872號函覆屬實（原審卷 2 第9頁），則以被害人林倚弘經解剖鑑定之刀傷與被告丁 ○○為警查獲並經扣案之水果刀刀狀、刀長亦吻合。被告丁 ○○事後辯稱：伊僅有舉起左手擋住被害人拿鋼筆手槍（按 即「護身雷」）敲伊的頭，伊係右手持水果刀，並無向被害 人刺過去，伊雙手手腕被被害人拉住，2人在門口拉扯云云 ，否認有持水果刀刺入被害人左胸之情云云，顯無足採。 ③再者，被害人林倚弘除左胸左肺上葉刺創、左第2、3肋骨被 切到而大量出血等上開致死之傷害外，另受有頭皮頂部中央 長8公分、深入骨面之切傷，左腋部3.8公分之穿刺傷等利器 傷害，其中頭部之傷勢為前後縱走，左胸、左腋部之傷害則 均為刀刃向下所造成，左胸之表面傷口僅長3公分、寬1.5公 分、左腋下之表面傷口僅長6公分、寬2公分等情，有前開法 務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0228號鑑定書、驗斷 書、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查記錄表等可稽 ；且被害人林倚弘之上開傷害均為單刃、較大型之廚房用刀 、刀刃長度估計可能超過15公分之1把刀所造成，致命傷在 左胸之穿刺傷、造成血胸，又頭皮之中央8公分之切傷亦會 引起大量出血等情，亦有前揭法務部法醫研究所93年9月7日 法醫理字第0930002872號函在卷可稽；由上可知，被告持扣 案水果刀劃切、穿刺被害人達3刀之多，且劃切、穿刺者， 均為頭部及左胸等被害人身體重要臟器所在之身體部位，其 中劃切頭部所造成之切傷長達8公分、並深入骨面，穿刺左 胸所造成之穿刺傷則深至左肺上葉、並切到被害人之左第2 、3肋骨，且扣案之水果刀最大刃面寬為4公分，已如前述， 左胸及左腋部之傷害表面長度僅3公分、6公分，兩相比照， 顯見左胸及左腋部之傷害均係刀刃向下、筆直插入所造成， 是被告係多次猛力持刀揮劈穿刺被害人之身體重要部位，灼 然甚明，此等傷害允非被告所辯：「被害人與之拉扯搶刀」 云云所能造成，況被告亦不諱言：其當日雖有飲酒，但並無 致醉，可以正常行走交談（見原審卷2第114反面），其得悉 被害人來到伊住家樓下後，情知被害人係登門尋仇，尚不知 被害人有無攜帶兇器，即取扣案水果刀1把準預作自衛，並 於2樓通往3樓樓梯處持刀等候被害人（見偵卷第56頁），有 向被害人揮5刀（見相卷第38頁），核與卷附臺北市政府警 察局萬華分局轄內林倚弘命案現場勘查報告內附現場勘查照 片，其中現場2樓往3樓3樓梯週邊木質邊條照片1幀，顯示被
告持該把水果刀1把揮砍被害人林倚弘時，另有2刀未砍中， 而誤為砍中該木質邊條（原審卷1第136頁，照片編號57）， 且刀痕亦極為深入，與被害人林倚弘身上3處刀傷，合計被 告丁○○共揮砍5刀相符，復與證人丙○○、乙○○、羅文 伸等證述內容相符，且被告有向證人即警員林伯蒼坦承係伊 殺害被害人等情，亦經敘述如前，足認被告丁○○持該把水 果刀揮砍、刺被害人林倚弘時，其用力之猛，殺意之堅，顯 見被告於持刀刺向被害人之際，業已存有殺人之犯意甚明。 被告雖又以：係被害人先對伊開槍，伊若確有殺人犯意，不 會在家中殺被害人，且必會繼續追出攻擊被害人而非逃跑云 云，執為並無殺人犯意之辯解；然查，被害人是否先對被告 開槍，不過係被告得否主張正當防衛以阻卻業已構成之殺人 之構成要件該當性之違法性（此部分詳見後述），非但不能 執為被告並無殺人犯意之論據，反足以證明被告所以持刀猛 力揮劈穿刺被害人重要身體部位之動機；至被告是否在家中 殺害被害人，不過係臨時起意抑預謀殺人之問題，又被告是 否於殺人行為後繼續追出攻擊被害人、或轉而逃跑，則不過 係被告前開殺人行為後是否仍存有殺人犯意之問題，均不能 執為被告原即無殺人犯意之論據，被告丁○○此部分之辯解 ，亦無可採。被告丁○○及其辯護人請求再鑑定被害人林倚 弘上開傷勢，證明被告丁○○並非重力及故意造成云云，核 無必要。
㈢
①再查，被害人林倚弘於93年2月20日凌晨3時許在台北市○○ 路錢櫃KTV與被告發生口角衝突互毆後，與彭昀珺乘計程車 返回位在臺北縣新店市之住處，惟事後深覺憤懣不堪，遂於 同日凌晨四時許，以電話聯絡其友人馮偉屏，請其代覓人向 丁○○尋仇報復，丙○○遂邀適與其相約見面之友人乙○○ 、羅文伸二人陪同前往，羅文伸並於其新店市家中取出俗稱 「護身雷」之市售防身器具一枝以壯聲勢，同日凌晨4時20 分許，被害人林倚弘、彭昀珺、丙○○、乙○○、羅文伸於 臺北縣新店市○○路耕莘醫院前會合，相偕搭乘計程車前往 丁○○前開住處，途中乙○○將前開「護身雷」一支交與被 害人，彭昀珺則於臺北市○○路、東園街口先行下車並至附 近超商等候，同日凌晨4時43分許，被害人等四人到達丁○ ○前開住處樓下，被害人先以電話聯絡丁○○，要其開啟其 住處樓下大門，遭拒，被害人遂按同棟2頁之門鈴，住戶陳 海英不查打開樓下大門，被害人遂獨自攜帶上開「護身雷」 上樓，旋即與被告在上址2、3樓樓梯處發生爭吵等情，業據 被告、證人丙○○、乙○○、羅文伸、彭昀珺、陳海英分別
供、證述屬實（偵查卷第9、11、16、17、20、21、28反面 、頁，原審卷第25、26、29、30至32、40、41、45至47、49 至52、63、65至67、75頁，本院卷第61 至64頁），並有卷 附錢櫃KTV臺北中華新館第206號包廂進出場單及結帳資料等 在卷可稽，是被害人林倚弘當日前往被告丁○○住處找被告 ，其目的係在對被告尋仇報復等情，可資認定；至於證人羅 文伸、乙○○雖稱僅係理論云云（原審卷2第50、63頁）， 然已與證人丙○○於警詢及原審（偵查卷第11、原審卷2第 25 ）所證被害人林倚弘前往報復等語不符，且若僅係單純 理論，又何須於深夜攜帶外觀類似真槍之「護身雷」前往被 告丁○○住處，是以證人羅文伸、乙○○所稱僅係理論云云 ，自為避重就輕之詞。
②抑且訊之證人丙○○亦證稱：在丁○○住處樓下被害人林倚 弘持「護身雷」上樓去找丁○○等語（偵查卷第11頁），於 原審中證稱：「（問：上樓去時，有無看到林倚弘手持手槍 ？）有」、「我們3人下樓後，在樓下有聽到槍聲，幾分鐘 後林倚弘下樓，滿身是血」（原審卷2第30、32、41頁）等 語，證人乙○○於警詢中證稱：伊等（指丙○○、乙○○、 羅文伸）至丁○○樓下，由伊將該枝土製鋼筆型槍械（即「 護身雷」）交予林倚弘上樓，伊等3人在樓下聽爭吵聲，後 伊等3人上去後看到林倚弘與人爭吵（即被告丁○○），沒 多久伊等3人即下樓，又經沒多久伊等3人又聽到開槍（碰） 一聲，便聽到該男子喊很痛（台語），伊就聽到刀聲及關門 聲，就看到林倚弘下來滿身是血等語（偵查卷第16、17頁） ，其於原審中到庭接受詰證時除為相同之證述外（原審卷2 第49頁），另證稱：「（問：你們下樓多久後，聽到槍聲？ ）幾分鐘。（聽到槍聲後，有無聽到其他聲音？）就是類似 被砍的聲音。（你是先聽到被砍的聲音，還是先聽到槍聲？ ）先聽到槍聲。（槍聲與被砍的聲音，距離多近？）幾秒鐘 。」等語（原審卷2第52、53頁），證人羅文伸於警詢證稱 ：伊等（指丙○○、乙○○、羅文伸）至丁○○樓下，林倚 弘拿該枝土製鋼筆型槍械（即「護身雷」）上樓找丁○○（ 經警告知），伊等3人在樓下聽爭吵聲，後伊等3人上去後看 到林倚弘與人爭吵（即被告丁○○），沒多久伊等3人即下 樓，又經沒多久伊等3人又聽到開槍（碰）一聲，便聽到該 男子喊很痛（台語），就看到林倚弘下來滿身是血等語（偵 查卷第20、21頁），其於偵查中證稱：「（問：死者有帶兇 器？）知，鋼筆槍。（問：槍聲是否就是鋼筆槍之聲？）應 是。」（相字卷第34、35頁），其於原審中亦證稱：「（問 ：你們到達上址時，後來發生何事？）一開始我們就四個人
去，到達後，我們有上去一下，……我們3人就在樓下等， 等了一會，就聽到槍聲，死者就下來，看到死者全身是血。 」、「（問：當你們3人下樓後，有無聽到槍聲？）有。聽 到一聲。（問：下樓多久後聽到槍聲？）不到10分鐘。（問 ：除了槍聲外，還有無聽到其他聲音？）吵架聲及還有啊的 一聲」（原審卷2第67、70頁），綜合證人丙○○、乙○○ 、羅文伸等3人所證內容，被害人林倚弘持該把「護身雷」 與持該把水果刀丁○○在現場2樓往3樓樓梯週邊發生口爭吵 後，丙○○、乙○○、羅文伸即接續上樓仍見被告丁○○與 被害人林倚弘在爭吵中，證人丙○○等3人未予介入，隨即 又陸續下樓，斯時，被害人林倚弘尚未受傷，未久（隔數分 鐘後），即聽聞被害人林倚弘所持之該「護身雷」所擊發之 聲響，亦隔數分鐘後，即見被害人林倚弘全身染血受傷自行 步行下樓等情，渠等間證述一致，亦與被告丁○○之供述， 大致相符。至於證人丙○○於偵查中及證人羅文伸於原審中 雖證稱不知被害人林倚弘有無持該把「護身雷」上樓云云（ 見相卷第34頁、原審卷2第68頁），然與證人丙○○於警詢 及原審中（偵查卷第11頁、原審卷2第30頁）及羅文伸於警 詢、偵查中（偵查卷第20頁、相字卷第35頁）之供述不符， 亦屬推諉之詞，不足採信。被告丁○○及其辯護人請求傳訊 證人羅文伸證明扣案之「護身雷」有無經過改造、有無教被 害人林倚弘使用該把「護身雷」、該「護身雷」何時裝填子 彈、子彈如何取得云云，然證人羅文伸業經本件同一辯護人 在原審為詰問完竣明確，自無須再行重覆傳訊，且其再次請 求傳訊證人羅文伸之待證事實，或有內政部警政署刑事警察 局94年3月11日刑鑑字第0940015190號函附鑑定書及該局93 年8月6日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書等在卷可稽（如後 述），或與本案並無直接關聯性，本院認為均無必要。 ③至於證人丙○○、乙○○、羅文伸下樓後，究係被害人林倚 弘先持「護身雷」擊發射中被告丁○○後，被告丁○○再持 該把水果刀揮刀砍、剌被害人林倚弘（起訴書起訴之事實） ？抑或被告丁○○先持該把水果刀揮刀砍、剌被害人林倚弘 後，被害人林倚弘再擊發「護身雷」反擊（原審審理中到庭 實行公訴之檢察官於93年12月23日提出之論告書中）？因現 場僅有渠2人在場，固僅能以旁證佐之。然就證人丙○○、 乙○○、羅文伸3人下樓後，獨留被害人林倚弘至其發生受 傷下樓，期間歷經多久？證人丙○○於警詢中陳稱：約20分 鐘，證人乙○○、羅文伸於警詢均陳稱：經過沒有多久等語 （偵查卷第9、16、20頁），證人丙○○於偵查中證稱：全 程約10分鐘（本字卷第33頁反面），證人丙○○於原審中證
稱：聽到槍聲後，隔幾分鐘林倚弘下樓……沒有幾分鐘，是 在10分鐘以內（原審卷2第32、38頁），證人乙○○於原審 證稱：下樓後幾分鐘聽到槍聲等語（原審卷2第49、52頁） ，證人羅文伸於原審證稱：下樓後不到10分鐘聽到槍聲（原 審卷2第70頁），證人丙○○、乙○○、羅文伸就此部分彼 此部分之陳述雖略有數分鐘之差距，然因當時渠3人並未特 別刻意記憶時間，且各人對於時間經過之感受，亦有不同， 故對於時間之敘述當有差異，綜合證人丙○○、乙○○、羅 文伸所述時間，可推斷被害人林倚弘與被告丁○○在該段時 間，應係約10分鐘以內但至多不逾20分鐘，然證人上開證言 ，不過足以證明被害人持「護身雷」向被告射擊與被害人受 傷下樓之時間間隔甚短而已，被告持刀刺向被害人之頭部、 左胸、左腋下，雖均係攻擊被害人之身體重要部位，然衡諸 常理上開攻擊動作允非必需經過長久時間始能完成，是證人 丙○○、乙○○、羅文伸聽聞槍聲到目睹被害人下樓之時間 間隔雖短，然亦無從率而反面推論被害人持「護身雷」向被 告射擊後，被告即無持刀向被害人攻擊之可能，況且，再佐 以證人乙○○於警詢中證稱：後伊等3人上去後看到林倚弘 與人爭吵（即被告丁○○），沒多人即下樓，又經沒多久伊 等3人又聽到開槍（碰）一聲，便聽到該男子喊很痛（台語 ），伊就聽到『刀聲』及關門聲等語（偵查卷第16、17頁） ，於原審中證稱：「（問：聽到槍聲後，有無聽到其他聲音 ？）就是類似被砍的聲音。（問：形容一下？）我不太會形 容。就像是被砍到肚子的聲音。（問：你是先聽到被砍的聲 音，還是先聽到槍聲？）先聽到槍聲。（問：槍聲與被砍的 聲音，距離多近？幾秒鐘。」等語（原審卷2第53頁），其 於本院審理中仍證稱：「（問：案發當天你與林倚弘到萬大 路命案現場的經過如何？）……當時我在現場有聽到吵架與 槍擊的聲響，被告在二樓說「很痛」，後來還有聽到好像是 砍東西的聲音，接下來是關門聲，後來是死者就走下來，死 者當時跟我們說要我們走。（問：你所謂砍的聲音可否形容 一下？）就是撲滋、撲滋的聲音，就像刺到肉拔出來的聲音 。（問：根據告訴人陳稱，檢察官於勘驗現場的時候，門有 刀痕被砍的痕跡，請問證人乙○○你所謂砍的聲音是不是砍 到門的聲音？）不是」（本院卷第64頁），證人乙○○歷經 警詢、原審及本審理程序中均堅稱有聽聞以刀械砍、刺肉之 聲音，顯見該聲響對其印象尤其深刻，且當時時值深夜，夜 闌人靜，對於該種特別之聲響，自有聽聞之可能，且亦與被 害人林倚弘頭部及身體受到之砍、刺傷又不謀而合，從而， 檢察官於原審論告書中所述被告丁○○先持該把水果刀揮刀
砍、剌被害人林倚弘後，被害人林倚弘再擊發「護身雷」反 擊云云，並無積極證據足資佐證，無從憑採。
④又被害人林倚弘與被告爭吵後，持上開「護身雷」向被告腹 部發射一發橡膠彈丸，並持該護身雷毆打丁○○之臉部，致 丁○○受有鼻中部挫傷腫脹、左眼眶挫傷瘀青及撕裂傷、左 上腹部直徑6公分之同心圓狀挫傷瘀青（直徑約0.5公分）、 雙手及雙腳與身體有多處擦挫傷等傷害等情，業經被告迭次 供述明確，並有被告丁○○之臺灣臺北地方法院檢察署驗傷 診斷書1紙及案後之（身體）現場勘查照片20張（93年2月20 日拍攝）在卷可稽（相字卷第41頁、原審卷1第207至216在 卷可稽），而觀諸被告丁○○身體受傷之傷口，出血鮮紅， 應非係該日凌晨與被害人林倚弘在該ＫＴＶ互毆所受之傷害 。
㈣
①按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之 侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而 行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更； 又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否 即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵 害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。本件 被害人林倚弘既有持「護身雷」先向被告腹部發射一發橡膠 彈丸，並賡續持該護身雷毆打被告之臉部之行為，自屬現時 不法之侵害，被告丁○○對於此正受不法侵害，而持該把水 果刀以防衛自己之權利，所辯稱係屬正當防衛等情，尚堪採 信。
②然而，被害人所持向被告腹部發射1發橡膠彈丸、並賡續持 以毆打被告之臉部之物，係長約15公分、鐵質、1次僅能發 射1顆橡膠彈丸、不具有殺傷力、俗稱「護身雷」之市售防 身用品（槍枝管制編號0000000000號）等情，有卷附「護身 雷」之照片八幀（附於臺北市政府警察局萬華分局轄內林倚 弘命案現場勘查報告內現場勘查照片中，編號293至300號） 、內政部警政署刑事警察局94年3月11日刑鑑字第094001519 0號函附鑑定書、內政部警政署刑事警察局93年8月6日刑鑑 字0000000000號槍彈鑑定書等在卷可稽，是被害人持該護身 雷攻擊被告之行為方式及危險性，並非足以侵害被告之生命 法益，且被告亦不諱言：「（被害人）與我沒講幾句話，他 就朝我上腹部開槍，我低頭看傷勢沒有怎樣，我抬頭一看， 他又攻擊，是以鋼筆手槍攻擊我左眼。」等語（見偵卷第56 頁反面）明確，是依當時客觀情狀觀之，被告所遭受被害人
之現時不法侵害，允可以持刀攻擊被害人持「護身雷」之手 部此種最低損害之防衛方式防衛其權利，乃被告竟萌殺人意 思，持該把水果刀多次揮砍、刺殺攻擊被害人頭部、左胸等 被害人人身要害方式防衛其權利，其防衛之手段竟置被害人 林倚弘於死之程度，其防衛行為顯然超過必要程度而過當， 被告仍應負殺人之罪責甚明。被告丁○○及其辯護人再請求 鑑定該把「護身雷」有無殺傷力及被害人林倚弘所擊發之物 是否為塑膠子彈云云，亦顯無必要。
㈤末查，被告於被害人下樓離去後，即返回其住處內，並自陽 台攀爬而下躲藏於防火巷內，臺北市萬華分局東園派出所員 警甲○○接獲勤務中心通報，趕往被害人被送往急救之臺北 市立和平醫院，詢問在場之證人丙○○後，即前往臺北市○ ○區○○路424巷3弄30號3樓命案現場，其時警員甲○○等 有犯罪偵查權限之刑事追訴機關人員尚不知係何人殺害被害 人，斯時，警員甲○○經證人丙○○告知時僅知犯嫌居住於 萬大路424巷3弄30號3樓之人，尚不知行兇者即為被告丁○ ○，俟被告即自防火巷內走出，向甲○○自首為殺害被害人 之人而接受裁判等情，業經被告丁○○、證人甲○○、丙○ ○分別供、證述明確（偵卷第68頁，原審卷2第43頁，本院 卷第58、59、61頁），是被告有於犯罪被發覺前自首犯罪而 接受裁判，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告因遭被害人毆打，而持其所有之水果刀，揮 砍、刺殺被害人林倚弘，致被害人左胸穿刺傷大量出血而休 克死亡被告丁○○縱因防衛自己權利而揮刀刺殺被害人，然 其防衛行為顯然過當，被告實有殺人之故意，要可認定。被 告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告殺 人犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被 告之殺人行為係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之行 為，是正當防衛，但其防衛行為過當，均已如前述，故應依 刑法第23條但書規定，減輕其刑。被告殺傷被害人後，於有 偵查犯罪權限之機關或個人知悉其為行為人前，向警坦承其 為行為人，合於自首之規定，應依刑法第62條之規定減輕其 刑，並依法遞減之。原審本同上見解，審酌被告為防衛自己 而有過當情節，持刀猛刺被害人，造成被害人死亡之損害甚 大，犯罪後向警自首、仍未坦承犯行，亦未與被害人家屬達 成和解之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑4年6月，扣案 之水果刀一把係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在 卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收，核其認事用法並無 不當，量刑亦稱妥適。被告指摘原審判決不當，請求撤銷改
判，為無理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：①原審憑證人乙○○主觀臆測所證： 被告丁○○持刀刺入被害人林倚弘身體之撲滋、撲滋的聲音 ，就像刺到肉拔出來的聲音等語，即認定係被害人林倚弘先 持該把「護身雷」向被告腹部發射1發橡膠彈丸、並賡續持 以毆打被告之臉部、身體，及被告丁○○臉部之傷害據其在 偵查中已坦稱：其在該ＫＴＶ時，眼、鼻、腰、手腳即已受 傷（相字卷第37頁），並非被害人林倚弘在被告丁○○住處 時毆打被告成傷，被告丁○○並不成立正當防衛。②被告丁 ○○前曾有違反麻醉藥品管理條例及偽造有價證券罪，受有 期徒刑之宣判，於92年間並因酒醉駕車而犯公共危險罪，素 行不佳，原審認為被告丁○○素行良好，僅量處有期徒刑4 年6月，顯屬過輕。惟查：⑴被告丁○○對於被害人林倚弘 之侵害所為之反擊行為構成正當防衛，亦據前述㈢至㈣所述 ，是檢察官此部分之上訴並無理由。⑵被告丁○○原名陳俊 雄，於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經判處有 期徒刑4月、6月，定執行刑為9月，於82年1月5日執行完畢 ，復因偽造有價證券罪，經判處有期徒刑3年2月，於87年1 月8日執行完畢（於本案並不構成累犯），於92年9月9日間 並因酒醉駕車而犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官為緩起訴處分確定（支付新臺幣3萬元），此有本院 被告前案記錄表在卷稽，原審認為被告丁○○並無犯罪記錄 ，固有未洽，然本院審酌以被告丁○○之前案記錄而言，其 雖先後80、87年間及年92間各有犯罪記錄，3次所犯之罪間 隔均達5年以上，於本件犯行不構成累犯，觀其前科素行， 亦非惡性重大，不知悛悔之徒，且與被害人林倚弘本屬舊識 朋友關係，彼此間僅因一時細故口角誤會，被告丁○○本已 息事，卻又因被害人林倚弘憤恨難消，欲追究糾纏，仍於凌 晨率眾攜帶兇器，強登被告住處前報復尋仇，被害人之行為 本屬不該，而被告丁○○未念及友情，亦手持利刃相迎，預 作防衛，彼此2人見面之際，又未能以理性化解誤會，反而 持刀揮砍、刺殺被害人林倚弘，而以暴力相向，終因釀成本 件兇案，被告丁○○之行為亦屬可議，及被告丁○○於行為 時因過當防衛，犯後符合自首規定，刑法防衛過當及自首規 定，遞減其刑，但仍未坦承犯行，亦未與被害人林倚弘家屬 達成民事和解等情狀，仍認原審綜合上情，量處被告丁○○ 有期徒刑4年6月，尚屬公允，並無輕縱，檢察官上訴指摘原 審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 刑事第22庭審判長法 官 林堭儀 法 官 宋 祺
法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。