臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第620號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王聰明律師
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣士林地方法院87年度
訴字第500號，中華民國88年10月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署87年度偵字第3143、2999號）提起上訴，
判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑叁年陸月。 事 實
一、緣謝柏榮（業經本院前審判決不受理確定）與林清泉（業經 檢察官不起訴處分確定）毗鄰而居，於民國87年 3月17日凌 晨零時許，在台北市○○○路○段80號（起訴書誤為84號）3 樓住處，聽到屋外有人叫囂，乃開門查看，見到鍾文乾酒醉 ，並於走廊丟擲配電箱之鐵蓋。謝柏榮即上前予以勸阻，反 遭鍾文乾辱罵，乃強行將鍾文乾拉進電梯並下至一樓，往騎 樓方向拉扯，因鍾文乾抗拒，謝柏榮即徒手毆打鍾文乾之臉 部、胸部及肩部，嗣謝柏榮叫其妻劉淑英（起訴書誤為謝淑 英）報警，而當時在同路段 108號前喝酒之乙○○聽到有人 打架，亦前往觀看並將鍾文乾拉開，隨即遭鍾文乾以腳踢其 肚子一下。乙○○竟一時惱怒，即基於傷害之故意，徒手毆 擊鍾文乾之胸部，致鍾文乾倒地不起，此時乙○○在客觀上 應能預見對於已經酒醉且受毆擊倒地之人，在無法適時採取 防衛措施之情形下，如再以腳直接踢踹其腹部，足以使人腹 腔生內出血致死之結果，惟其主觀上並未預見，竟猶承前傷 害之故意，於被害人鍾文乾倒地後，接續以腳直接踢踹其腹 部，致鍾文乾腹腔內器官破裂大量出血，經警方前往處理， 並將鍾文乾送至台北市忠孝醫院救治，於凌晨2時10分急救 無效而死亡。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官相驗屍體後，由台北市 政府警察局南港分局移請及檢察官簽報分案偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92 年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之 。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響。」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法
，業於同年9月1日施行，本件係於87年6月25 日修正刑事訴 訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣 士林地方法院檢察署87年6月25日甲○堅字第4429 號送審函 可稽（見原審卷第1 頁）。本件引用證人林清泉、丁○○、 林君芳及同案被告謝柏榮之警詢筆錄、證人林清泉、同案被 告謝柏榮於檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前 依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正 刑事訴訟法實施而受影響，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：伊僅想 拉開被害人鍾文乾及謝柏榮，並未毆打被害人鍾文乾，伊只 有用拖鞋打被害人鍾文乾的臉，沒有用腳踢被害人鍾文乾的 腹部，而被害人鍾文乾自87年3月16日晚11 時起，至翌日凌 晨2 時許被送至台北市立忠孝醫院死亡時止，先在林清泉住 處掀桌翻椅，與林清泉發生衝突；嗣被同案被告謝柏榮強行 推下樓，並與謝柏榮互毆；被害人鍾文乾在被謝柏榮推出屋 外時，曾被推倒或站立不穩碰倒幾輛機車等情，均有可能造 成被害人鍾文乾腹腔內出血，而為被害人鍾文乾死亡之原因 云云。惟查：
㈠、被告乙○○於前開時地因見被害人鍾文乾酒醉與同案被告 謝柏榮發生爭執，並與謝柏榮互毆，乙○○為拉開被害人 鍾文乾及謝柏榮，遭被害人鍾文乾踢其肚子一腳，竟一時 惱怒，徒手毆擊被害人鍾文乾身體，致被害人鍾文乾倒地 ，再以腳踢踹被害人鍾文乾腹部等情，迭據被告乙○○於 警訊時、檢察官偵訊時及原審訊問時坦承不諱（見87年偵 字第2999號卷第17頁、第49頁、原審卷第20頁反面），而 同案被告謝柏榮於警訊時及原審訊問時均供稱：被告乙○ ○有踹被害人「腹部」及「胸部」等語（見上開偵查卷第 15頁、原審卷第20頁、第52頁反面），核與被告乙○○所 供傷害被害人鍾文乾之情節相符，是被告乙○○曾以腳踢 踹被害人鍾文乾「腹部」應可認定。被告乙○○於本院審 理中所辯：伊只有用拖鞋打被害人鍾文乾的臉，沒有用腳 踢被害人鍾文乾云云，應屬事後畏罪卸責避重就輕之詞， 不足採信。
㈡、被害人鍾文乾嗣因腹腔內大量出血導致出血性休克，於87 年3月17日凌晨2時10分死亡等情，有臺灣士林地方法院檢 察署檢察官於87年 3月17日於台北市立忠孝醫院相驗屍體 ，勘驗情形「死者左頰下、左眼、右前臂、胸骨均瘀血， 後頭部挫傷，左季肋部一處瘀血」，於87年 3月23日於台 北市立陽明醫院勘驗屍體，勘驗情形「經解剖結果胸腹部
大量出血，右顳部皮下瘀血、無顱內出血現象。」，此有 勘驗筆錄二紙在卷（（見相驗卷第36至38頁、第45至46頁 ）、驗斷書上載明「一、局部勘驗：⑴瞳孔散大；⑵右側 顴頰部Ⅹ公分皮下溢血；⑶左季肋部Ⅹ３公分皮下 溢血；⑷左前臂前外側６Ⅹ３公分皮下溢血；⑸右前上腹 部Ⅹ公分皮下溢血；⑹後頭部０。五Ⅹ０。２表皮擦 裂傷。」（見相驗卷第39至42頁）、相驗屍體證明書（見 偵字第2999號卷第34頁）在卷可稽。再經檢察官將本件送 台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定被害人鍾文乾之死亡原 因，鑑定經過如下「⑴內眼觀察結果：死者為中年男性， 體格普通，外表有多處鈍器造成之挫傷，見於右顳肌（五 Ⅹ五公分）、右眼角（二Ⅹ二公分）、右下頜（塊狀加線 狀，？拖鞋印）、右肩、右前臂外側（七Ⅹ三公分）、右 手腕、前胸壁左乳下（六Ⅹ三公分）、臍上方、兩膝、兩 腳背。後頭部一處裂傷（０，五Ⅹ０．二公分），則似倒 地引起。剖開體腔，則見腹腔內有二０００西西鮮血，致 命傷在十二指腸末端起之腸系膜，此處組織碎裂 10╳9公 分，前面正好對應於臍上之傷，後面則是腰椎旁軟組織出 血。肝、脾、胰、腎、胃、腸、骨盆等臟器本身未見挫裂 傷，但表面都有血液覆蓋。⑵顯微鏡觀察：腸系膜、兩側 腎旁軟組織、腹部脊椎旁及主動脈旁軟組織肌肉：鈍傷性 出血。⑶毒物系統分析：血液、胃內容物及尿液均發現含 有酒精。⑷對死因之看法：解剖發現多處鈍性挫傷，致命 傷在腹部內出血二０００西西。由以上死亡經過及解剖結 果，認為鍾文乾是酒醉與人打架，被踹腹部（或類似重擊 ）導致出血性休克而死亡。⑸鑑定結果：死者鍾文乾，於 酒後互毆過程中腹部挫傷致大量內出血而休克致死」，此 有鑑定書一份在卷（詳見相字第 217號卷第52至55頁）。 鑑定書並對死因之看法認為：「被害人鍾文乾是酒醉與人 打架，被踹腹部（或類似重擊）導致出血性休克而死亡」 ，此有解剖照片、該中心（87）丙○醫鑑字第二八七號鑑 定書（見相驗卷第49至56頁）附卷可參。依法醫中心前揭 就死因之鑑定意見，被害人腹腔出血之成因，除腹部被踹 外，尚有可能係「遭重擊」，惟查：
１、證人林清泉於本院更一審具結後證稱：「案發當晚鍾文乾 到我家，他喝醉了，酒品不好，就在我家掀桌子，我就把 他推出去，並把我家的鐵門關起來，我家的椅腳，沒有被 折斷，那是本來就拆掉了，因為我們在搬家時，椅腳有點 搖動，那是鎖螺絲的地方有點鬆動，後來桌子在案發後二 、三個月丟掉了。在我家發生衝突並沒有很激烈，我家有
孩子，中風的父親，我有不讓他們太吵。我與死者在我家 發生衝突時，我是有撞到神桌，可是死者沒有撞到神桌， 我是背部撞到神桌，死者沒有撞到神桌。」等語（本院更 一審卷第74頁），足徵被害人在林清泉家中並沒有被「其 他外力重擊」至明。至於證人即當時據報到現場之警員王 羲山於原審證稱：伊到台北市○○○路○段78號3樓即林清 泉住處時，發現屋內之神桌移位、日式矮桌四支腳已斷了 三支呈傾斜狀態，現場已清理乾淨等語（見原審卷第 207 頁），證人王羲山僅係就其事後所見之結果而為陳述，至 於案發時之情形如何，證人王羲山並未見聞，是以證人壬 羲山之上開證詞，亦無從為有利被告之認定。況關於「屋 內之神桌移位」一事，證人林清泉已證稱：「我是背部撞 到神桌，死者沒有撞到神桌。」如前，至於「日式矮桌四 支腳已斷了」，證人林清泉證稱：「我家的椅腳，沒有被 折斷，那是本來就拆掉了」等語如前，與本件衝突無關， 此外，證人林清泉更證稱：「在我家發生衝突並沒有很激 烈」等語如前，是以無從證明林清泉與鍾文乾兩人之肢體 衝突「甚為激烈」，更無從認定「被害人鍾文乾之身體係 遭受神桌或日式矮桌之重擊」。雖被害人鍾文乾曾與林清 泉發生衝突，惟被害人鍾文乾遭林清泉推出門外後，仍大 聲喧鬧，致隔鄰即同案被告謝柏榮開門查看，並與被害人 鍾文乾相互辱罵互毆，顯見當時被害人鍾文乾身體狀況尚 且良好，並未受有足以致死之傷害，是證人王羲山之證詞 ，無從認定鍾文乾在林清泉家中遭到外力之重擊，且無積 極證據足以證明被害人有撞及桌子之情形，故被害人係因 撞及桌子導致其腹部出血之情形，應予排除，是以被告辯 稱：被害人先在林清泉住處掀桌翻椅，與林清泉發生衝突 ，被害人之死亡與林清泉不無關係云云，顯非事實，自不 足採。
２、另被害人鍾文乾嗣後雖與同案被告謝柏榮互毆，惟查：本 件被害人鍾文乾死亡原因經鑑定結果，係被踹腹部（或類 似重擊）導致出血性休克而死亡，致命傷在十二指腸末端 之腸系膜，此處組織碎裂10Ｘ9 公分，前面正好對應於臍 上之挫傷，此有台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書在卷 可稽，核其致命傷應係相當面積之物及相當力量直接重擊 腹部所致，而同案被告謝柏榮雖曾毆打被害人鍾文乾臉部 、胸部及肩部，惟並未毆打被害人鍾文乾腹部（理由詳後 ），是同案被告謝柏榮所為傷害行為，應非被害人鍾文乾 致死之原因，是以被告辯稱：被害人與林清泉發生衝突後 ；嗣被謝柏榮強行推下樓，並與謝柏榮互毆，被害人之死
亡與謝柏榮不無關係云云，亦與事實不符，自不足採。 ３、至於被害人鍾文乾雖曾被推倒或站立不穩碰倒幾輛機車等 情，惟查：跌倒碰撞機車之力量較輕，與被踹腹部（或類 似重擊）顯有不同，應不足造成腸系膜組織碎裂10Ｘ 9公 分之致命傷害，是以被告辯稱：被害人鍾文乾在被謝柏榮 推出屋外時，曾被推倒或站立不穩碰倒幾輛機車等情，均 有可能造被害人鍾文乾死亡云云，亦非事實，無從置信。 ４、此外，遍閱全卷並無證據足以證明被害人鍾文乾係「遭重 擊」之事實，是以被害人之腹腔出血，並無可能係受其他 外力重擊所致，是以上訴人鍾文乾以腳踢踹被害人之腹部 應係被害人腹腔出血之唯一原因。足見被告乙○○之傷害 行為是造成被害人鍾文乾死亡結果所不可或缺之條件，而 為被害人鍾文乾死亡結果之相當原因。
㈢、又被害人鍾文乾雖先在林清泉住處與林清泉發生衝突，惟 查林清泉左肘肱骨末端骨折，肘關節活動不良，此有台北 市立忠孝醫院診斷證明書乙紙（見偵字第2999號卷第51頁 ）在卷可稽，是衡情林清泉左手臂甫開刀受傷，其力道應 較被害人鍾文乾為弱，雙方縱有衝突，應不可能造成足以 致被害人鍾文乾死亡之傷害。再證人即林清泉之姐林君芳 於警詢時證稱：「我在家中房間內聽到客廳有人吵鬧，見 到被害人鍾文乾壓住我弟林清泉，而林清泉用右手擋著被 害人鍾文乾，我則叫林清泉、被害人鍾文乾不要打架、鬧 事，並且把其二人拉開」等語（見上開偵查卷第20頁反面 ），又證稱：「林清泉不敵被害人鍾文乾之攻擊而被壓制 於地上，僅得以右手抵擋」，是以林清泉於警詢時供稱： 「我被被害人鍾文乾毆打，因左手剛開完刀，僅用右手反 抗，並用右手推被害人鍾文乾至門口，而被害人鍾文乾將 我撥開，致我跌倒不知道碰到什麼東西，又被被害人鍾文 乾壓在地上；與被害人鍾文乾拉扯推擠時，造成伊右手手 背破皮、右手臂有瘀血、右手肘破皮等語」（見上開偵查 卷第9頁反面至第11頁 ），足以採信。況證人林清泉並於 本院更一審證稱：「在我把鍾文乾拉推出門時，是我姊姊 幫助我把鍾文乾推出去，是我姊姊幫忙把鍾文乾拉住出去 後，我再關上鐵門」等語（本院更一審卷第74頁），是以 證人林清泉雖然左手臂甫開刀受傷，在其姊姊之協助下， 仍有能力將鍾文乾推出門外。
㈣、被告乙○○確實有以腳踹被害人之腹部
１、被告乙○○於87年3月17日警詢時自白稱：「我87年3月17 日凌晨確有打鍾文乾，因為鍾文乾吃酒醉，我把他拉開， 但反而被鍾文乾踹了肚子一腳，而且衝著我表示『打死你
』，我火大才衝上去踹一腳，打了幾拳臉及『胸部』等。 大約時間是零時十五分左右，我在忠孝東路6段108號喝酒 ，突然聽到謝柏榮喊劉淑英，該飲食店老板表示有人在打 架，又聽到有人喊叫，走出去看，原來是謝柏榮及鍾文乾 在拉扯爭執，我便上前拉開鍾文乾，但鍾文乾反過來踹我 肚子一腳，亦揮了幾拳，口中不斷咒罵並大聲表示，「打 死你，打死你」等字句，我因有喝酒一時火大，便也衝上 去踹鍾文乾『腹部』及揮拳打頭部及胸部，最後用拖鞋打 他的臉，直到鍾文乾無反抗能力才停止。我用腳踹死者『 腹部』，用拳揮擊死者頭部及胸部。我打鍾文乾是一時氣 憤才打，沒有人指示伊，伊是用徒手攻擊沒有持任何物品 （詳見偵字第2999號卷第16頁反面至第17頁反面）。 ２、被告乙○○於87年 3月17日於檢察官訊問時供稱：「我踹 一下他（指鍾文乾）的『腹部』，當時他倒在地上時，我 和謝柏榮一起打他。」等語（詳見相字第217號卷第38 頁 ）。被告乙○○於警詢、檢察官偵訊時自白「確實有用腳 踹被害人之腹部」，核與前揭法醫中心鑑定報告就鍾文乾 之死亡原因，鑑定結果欄記載：「被害人鍾文乾，於酒後 互毆過程中『腹部』挫傷致大量內出血而休克致死。」相 符。
３、證人杜明堂於原審訊問時證稱：「我到現場看見被害人鍾 文乾躺在地上，乙○○拿拖鞋打他，謝柏榮也打他，謝柏 榮被拉開後沒再打被害人鍾文乾，後來我蹲在被害人鍾文 乾頭邊，問他住哪裡，他就哼、哼、哼，這時乙○○過來 用右腳踢踹被害人鍾文乾『胸部』一下，踹完之後，被害 人鍾文乾就沒反應，是否死亡伊不知道」等語（見原審卷 第52頁），證明被告乙○○確實有用腳「踹」被害人之身 體，僅係踹被害人之部分是「胸部」而已！至於被告乙○ ○有無踹被害人之「腹部」，證人或許因觀看角度的偏差 而未看到而已！
４、證人邱婉玲於87年8月26 日於原審調查時證稱：「謝先生 與醉漢在打，醉漢也很兇，我跑回店裡告訴我先生，再出 去時，他們三人在拉扯，但怎麼打我不清楚，後來拉扯到 人行道，乙○○拿拖鞋在打醉漢嘴巴，我先生要叫醒醉漢 ，乙○○用腳『踹』死者一下。」（詳見原審卷第53頁） ，證明被告乙○○確實有腳「踹」死者之動作，至於「踹 」被害人身體之何一部位，未敘明而已！
５、證人謝柏榮於87年3月17 日於警詢中稱：「在爭執其間伊 曾叫伊太太劉淑英報警協助，然後現場一片混亂有一男子 有衝過來『踹』死者幾腳。那名男子綽號叫阿坤（即指被
告乙○○），當死者仍在現場咒罵時，衝上去踹死者幾下 ，當死者倒下去時，又踹『腹部』及『胸部』。那名男子 好像要來看怎麼回事，但被死者打，一生氣就衝上去打死 者。那名男子是用徒手攻擊並沒有持任何物品（詳見偵字 第2999號卷第12頁反面至第15頁），證明被告乙○○確實 有腳踹被害人鍾文乾之「腹部」及「胸部」至明。 ６、至於證人許慶林於87年 8月26日於原審調查時證稱：「我 在現場，我在喝酒，我是謝鄰居，距他家七十或八十公尺 ，我只看到後半段，我距打架現場約十公尺，我看見謝與 死者在拉扯，互相打，二人有一段距離，死者喝酒亂事， 謝與死者在打，後來有人，去拉開他們，乙○○也去拉開 他們，其他的不清楚。死者喊「你有種就打死我」，李跑 過去踢他『胸部』一腳（詳見原審卷第50頁反面至第51頁 ）。88年2月4日於原審調查時證稱：「沒有看到李打『腹 部』，有看到拿拖鞋打頭。」等語（詳見原審卷第129 頁 ），沒有看到被告打被害人之「腹部」，僅係證人主觀沒 有看到這一過程，無從否定客觀上確實有發生之事實，是 以證人許慶林之上開證言，亦無從有利於被告之認定。另 證人劉淑英於87年 8月26日於原審調查時證稱：「謝叫我 去報警，李問謝是否認識鬧事者，謝說不認識，李問鬧事 者你在鬧什麼？我把他們拉開，我去薑母鴨店借電話，再 回去現場，我沒看見李踢他『胸部』，我去打電話十分鐘 之內回到現場（詳見原審卷第51頁正反面），如前所述， 被告確實有用腳踢被害人鍾文乾之「胸部」，是以證人劉 淑英證稱：「我沒看見李踢他『胸部』」，僅係證人主觀 沒有看到這一過程，無從否定客觀上確實有發生之事實， 是以證人劉淑英之上開證言，亦無從有利於被告之認定。 另證人王絨於87年8 月26日於原審調查時證稱：「那人 是喝醉，死者說『你是誰，我怎麼不認識』，我想死者喝 醉認錯人，我有看見李拿拖鞋打醉漢臉部。」（詳見原審 卷第51頁反面），未證稱：被告有無踼或踹被害人之胸部 或腹部，僅係證人沒有看到這一過程，無從否定客觀上確 實有發生之事實，是以證人王絨之上開證言，亦無從有利 於被告之認定。
７、證人林君芳於87年3月17日於警詢中證稱：「87年3月17日 零時許在我家中，我在房間內聽到客廳有人吵鬧，我便走 出房間看見有一男子壓著我弟弟林清泉，而林清泉用右手 擋著他，我則叫林清泉、鍾文乾不要打架，不要鬧事，並 且把林、鍾二人拉開，我打一一九報警，我掛斷電話後與 林清泉趁鍾文乾不注意之際，一起將其推出門外，立刻將
門關上。我不知道客廳內的小茶几為何斷裂、亦不知客廳 內神明供奉桌為何歪斜。我原本要打一一０，結果打成一 一九，主要是希望警方到現場然後請鍾文乾回去，不要在 我家鬧事。」（詳見偵字第2999號卷第20頁反面至第21頁 ），證人林君芳既不知道上情，是以其不可能向警員王羲 山表示系爭茶几係遭被害人壓斷等語至明，故證人林君芳 之證述，亦無從為有利被告之認定。
８、由上被告乙○○之自白與證人杜明堂、邱婉玲、謝柏榮之 證言與被害人鍾文乾受傷之情形綜合觀之，應可認定被告 乙○○確實有用腳踹被害人，有踹到被害人鍾文乾之「胸 部」，亦有踹到被害人鍾文乾之「腹部」，核與臺灣士林 地方法院檢察署檢察官於87年 3月17日於台北市立忠孝醫 院相驗屍體，勘驗情形「死者左頰下、左眼、右前臂、『 胸骨』均瘀血，後頭部挫傷，左季肋部一處瘀血」。又於 87年3月23日於台北市立陽明醫院勘驗屍體，勘驗情形「 經解剖結果『胸』、『腹』部大量出血，右顳部皮下瘀血 、無顱內出血現象。」（此有勘驗筆錄二紙在卷，相字第 217號卷第36、45頁 ）之記載相符，是以尚難因證人杜明 堂證稱：「乙○○用右腳踢踹被害人鍾文乾『胸部』一下 」，證人邱婉玲證稱：「乙○○用腳『踹』死者一下。」 而謂被告乙○○僅踹被害人之「胸部」而非「腹部」，是 以被害人鍾文乾腸系膜組織碎裂10Ｘ9 公分之致命傷害， 確實係被告乙○○以腳踢「踹」傷所造成，被告乙○○所 辯被害人鍾文乾死亡係可能由其他原因造成云云，核與事 實不符，自難採信。
㈤、法務部法醫研究所雖函覆原審載稱：「通常內出血累積到 1000西西，就有可能出現休克」 (見原審卷第90頁），然 以被害人之身體狀況及其當時體內之酒精含量，其腸系膜 組織遭外力重擊而碎裂10Ｘ9 公分後，須歷時多久，始會 造成出血性休克，關於此一問題，經本院更一審函請法務 部法醫研究所表示意見，經該所函覆本院：「⑴鍾文乾腹 腔內之出血係腸系膜血管破裂所致。腹內出血量達1000西 西所須經過的時間，並無確實資料可尋，估計則大約是一 至數小時之間。⑵鍾文乾腹腔內積血2000西西是死亡解剖 時的量，依此計之應該是零時許打鬥到急救死亡時二時許 的時間，大約二小時。」此有該所91年11月14日，法醫理 字第0910002987號函一紙在卷（詳見本院更一審卷第103 至104頁），被害人鍾文乾於87年3月17日凌晨2時10分死 亡之事實，亦有台北市忠孝醫院死亡通知單在卷（相驗卷 第23頁）可佐，足徵被害人鍾文乾於零時許被傷害後，至
同日凌晨2時10分死亡，確實在此二小時內，因腹部遭受 踼踹導致腹腔出血，腹腔內積血多達2000西西而休克死亡 至明。至於證人王羲山在原審證稱：「我們就把鍾文乾送 到派出所，當時死者還在胡言亂語，右眼眉部分有發現被 東西撞擊的傷口，約一公分，沒有流太多血，當時衣著整 齊並未發現身上有傷」等語 (見一審卷第一二七頁），證 人僅觀看到被害人在派出所時衣服整齊並未發現身上有傷 害，但腹腔有無出血與身體外部衣服是否整齊身上有無外 傷，並無必然關係，是以尚難因證人王義山之證言，推論 被害人外觀上其身體狀況良好而為有利上訴人乙○○之認 定。至於上開法醫研究之鑑定意見另謂：「打鬥或拉扯時 身體撞及小茶几致桌腳折斷，估計腹部受到大而集中的外 力，是有可能造成如死亡時身上所受之傷。」惟查：本件 被害人鍾文乾與林清泉起衝突時，被害人鍾文乾之身體並 無撞及小茶几致桌腳折斷之情形，業經證人林清泉於本院 更一審結證稱：「我是背部撞到神桌，死者沒有撞到神桌 。」如前，至於「日式矮桌四支腳已斷了」，證人林清泉 證稱：「我家的椅腳，沒有被折斷，那是本來就拆掉了」 等語如前（本院更一審卷第74頁），是以上開鑑定意見所 謂「打鬥或拉扯時身體撞及小茶几致桌腳折斷，估計腹部 受到大而集中的外力，是『有可能』造成如死亡時身上所 受之傷。」之情形，於本案並不會發生。另上開鑑定報告 又謂：「自行搬摔鐵板過程中撞及鐵板，及行走或摔倒撞 到機車而人車倒地，一般還不至於造成如死亡時身上所受 之傷。除非腹部正好猛力被機車車把等類似構造猛力集中 撞擊。」等語，經查本件被害人鍾文乾之腹部並無正好猛 力被機車車把等類似構造猛力集中撞擊，是以上開鑑定意 見所敘情形，於本案亦不致發生。
㈥、又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生 客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第 277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪 致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定 ，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此 所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有 無預見之情形不同，最高法院93年度台上字第3377號判決 採同一見解。本件被告乙○○因見被害人鍾文乾酒醉與同 案被告謝柏榮發生爭執勸架，而遭被害人鍾文乾踢其肚子 一腳，竟一時惱怒，徒手毆擊被害人鍾文乾身體，致被害 人鍾文乾倒地，再以腳踢踹被害人鍾文乾腹部。然對於已 經酒醉並受被告乙○○毆擊身體而倒地之被害人鍾文乾，
在酒醉及被毆打之雙重影嚮之下，對於被告乙○○嗣再以 腳直接踢踹其腹部之傷害行為，勢必無法適時採取防衛措 施，客觀上動輒有使人腹腔內器官破裂並致生內出血致死 之虞，常人就此當無不知之理，則被告乙○○對於其以腳 直接踢踹被害人鍾文乾腹部之行為，客觀上應能預見其死 亡危險之發生，被告乙○○為思慮成熟之成年人，且被告 乙○○雖一再辯稱其當日亦有飲酒（見本院卷第32頁）， 惟被告當日並未因飲酒致生血液酒精濃度過高而影嚮思慮 判斷之情，此見被告乙○○之酒測報告單之酒測值為零即 知（見相驗卷第24頁），但對此結果，在客觀上顯有預見 之可能性，主觀上卻疏未預見而加以注意防範，則被告自 無從解免因毆打、踢踹之傷害行為，而使被害人鍾文乾受 致死亡之結果。
㈦、末查，被告乙○○對於已經酒醉倒地而無法適時採取防衛 措施之被害人鍾文乾，以腳直接踢踹其腹部，足以使人腹 腔內器官破裂而生內出血致死之結果，在客觀上有預見之 可能，猶基於傷害之故意，於被害人鍾文乾倒地後，以腳 直接踢踹其腹部，而被害人鍾文乾確因腹部挫傷致大量內 出血而生休克致死之結果，被告乙○○實施前揭傷害行為 與肇致被害人鍾文乾死亡之加重結果間，自有相當因果關 係存在，是被告乙○○自應就此傷害致死之加重結果負其 刑事責任。
㈧、本件事證明確，被告乙○○犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死 罪。被告乙○○先則以徒手毆擊鍾文乾之胸部，致鍾文乾倒 地不起，嗣在鍾文乾無法適時採取防衛措施之情形下，再以 腳直接踢踹其腹部，前後二動作，係基於單一之傷害故意而 為，係接續犯。
三、原審就被告乙○○部分，疏未詳究，率予被告不受理之諭知 ，尚有未洽。本件檢察官提起上訴，執此指摘原審此部分之 判決不當，為有理由，應由本院將原審關於被告乙○○部分 之判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○因見被害人鍾文乾酒醉 與同案被告謝柏榮發生爭執，並與謝柏榮互毆，乙○○為拉 開被害人鍾文乾及謝柏榮，遭被害人鍾文乾踢其肚子一腳， 竟一時惱怒，徒手毆擊被害人鍾文乾身體，致被害人鍾文乾 倒地，再以腳踢踹被害人鍾文乾腹部，進而發生本案；被告 乙○○係因被害人鍾文乾酒醉而無端受其辱罵與毆打，基於 一時氣憤，進而反擊傷害被害人鍾文乾，其犯罪動機雖有可 議，但其惡性尚非重大，且犯後亦與同案被告謝柏榮就民事
損害賠償部分與被害人家屬達成和解，此有和解書一紙附卷 （見原審卷第204頁）為憑，被告乙○○之犯罪情狀在客觀 上殊堪憫恕，本院因認如仍科以該罪法定最低刑之七年有期 徒刑猶嫌過重，情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。爰審酌被告乙○○之犯罪之動機、目的、手段、所 生危害，已與被害人家屬達成和解，賠償損害新臺幣60萬元 ，被害人家屬丁○○於原審審理時復當庭陳明撤回告訴，表 示不再追訴，並經記明筆錄在卷（見原審卷第115頁），及 其犯罪後仍否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 春 秋 法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。