臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第658號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張亞婷 律師
林文鵬 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法
院93年度訴字第1666號，中華民國94年 1月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13050號、第130
51號、第13364號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因積欠姓名及年籍均不詳，綽號「狗肉」之成年男子 賭債，於93年8月14日凌晨二時許，在國道一號公路下基隆 交流道後第一個紅綠燈附近路旁，接受綽號「狗肉」代為出 售毒品之委託，而基於販賣之意圖，自綽號「狗肉」之某不 知姓名及年籍手下收取淨重達934.3公克之第二級毒品甲基 安非他命（起訴書記載為安非他命）後，予以持有，並同時 收受第一級毒品海洛因3小包（合計淨重1.53公克），擬供 自己施用（施用安非他命、海洛因部分，業經原審法院裁定 觀察勒戒）。甲○○於取得上開毒品及另批仿BERETTA半自 動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金 屬槍管改造而成可擊發子彈之改造手槍1支（含彈匣2個）、 制式子彈14顆、土造子彈23顆後（甲○○違反槍砲彈藥刀械 管制條例部分，亦經最高法院判處罪刑確定），將該改造手 槍、9顆子彈、2包甲基安非他命及3小包海洛因藏於黑色手 提包中，其餘子彈放置於車號7788－HG號自用小客車前座椅 背後方置物袋，剩餘甲基安非他命則存放於大型行李袋內， 於當日上午十一時許，攜帶上開手提包及行李袋，駕駛該車 號7788－HG號自用小客車，前往桃園縣中壢市雙橡園汽車旅 館，與其弟余聲樑（余聲樑部分業經本院判處罪刑確定）會 面。余聲樑明知上情，竟仍基於幫助之犯意，於同日中午12 時許，駕駛該車搭載甲○○攜帶上開毒品，返回中壢市○○ 路雙連1段176號11室甲○○居處，並負責拿取手提包（內含 改造手槍1支、子彈9顆、安非他命2包及海洛因3小包）進屋 放置床上，另行李袋則由甲○○負責揹運。甲○○於進入屋 內後，即著手分裝安非他命，供販賣之用。嗣於當日下午3 時40分許，經警持原審法院簽發之搜索票前往搜索後查獲， 當場扣得海洛因3小包（合計淨重1.53公克）、前開安非他
命2包及已由甲○○分裝之安非他命19包（合計21包，淨重 934.3公克，其中0.37公克供鑑定耗損，餘933.93公克）、 甲○○所有意圖供販賣所用之安非他命殘渣袋2個、分裝袋5 包、電子磅秤1台、毛刷2支及與本案無關之前開槍彈。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦承於93年8月14日凌晨2時許，駕駛7788－HG號 自用小客車，前往國道1號公路下基隆交流道後第1個紅綠燈 附近路旁，自不詳姓名綽號「狗肉」男子收取扣案之安非他 命後，於當日上午11時許，駕車前往雙橡園旅館與其弟余聲 樑會面。迨於同日中午12時許，攜帶上開毒品，由余聲樑駕 車載送伊返回中壢市○○路雙連1段176號11室住處內，嗣為 警在上址起出扣案之安非他命等情不諱，然矢口否認有意圖 販賣而持有或販賣安非他命之犯行；或辯稱：扣案的安非他 命，係綽號「狗肉」男子託其小弟帶伊於93年8月14日凌晨 二時許，在國道一號公路下基隆交流道後第一個紅綠燈附近 路旁取得，當時「狗肉」是問伊有沒有辦法幫他賣，後來伊 說沒有辦法處理，想要還「狗肉」時候，他的小弟說狗肉已 經出國，沒有辦法拿回去，要等狗肉回來，後來即被查獲。 至伊取回安非他命是有分裝，但是要看重量，並非要分裝販 賣云云；或辯稱：前開扣案之安非他命係綽號「狗肉」者寄 放，伊並無販賣安非他命之意圖云云。惟查：
(一)被告於警詢供稱：警員於93年8月14日在中壢市○○路雙連1 段176號11室伊住處床上所查扣的分裝袋、安非他命、安非 他命殘渣袋、電子磅秤、安非他命吸食器都是伊的．．．。 伊欠「狗肉」錢，「狗肉」就叫我販賣毒品來還債。（見第 13051號偵查卷第5頁背面至第6頁）；於檢察官偵查中供稱 ：今天警察查扣的東西都是伊的，安非他命是伊昨晚在基隆 交流道口，朋友「狗肉」給的。「狗肉」會把上開物品交給 我，是因為伊跟他賭博，不知道輸給他多少錢，他就把上開 物品交給伊，要伊幫他賣。他交給伊這些東西，伊並沒有付 錢給他，他只有告訴伊說安非他命1兩要賣兩萬元。伊是今 天下午將上開物品置於查獲地點的，當時是伊弟弟開車載伊 去查獲地，接著由伊背進去的。伊弟弟不知道「狗肉」交給 伊上開物品，伊昨晚叫伊弟弟在雙橡園旅館睡覺，伊一個人 開車去找「狗肉」（見第13051號偵查卷第28頁至第29頁） ；於原審供稱：「警方扣到的全部毒品，都是「狗肉」的小 弟拿給我的，他有叫我出售。『狗肉』說如果我的毒品沒有 了，他會叫小弟拿給我。分裝袋是我自己買的，因為買來的
毒品很多，為了方便施用，要把它分裝成小包。上述的分裝 袋，我用來裝安非他命，扣到的殘渣袋就是我原來取得大量 安非他命的包裝袋，我分裝成小包後就丟在旁邊。電子秤也 是我的，是為了要知道自己取得多少毒品。」、「我承認檢 察官起訴的犯罪事實，我持有這些毒品，是因為一方面我可 以自己施用，一部份可以販賣得利。殘渣袋裡面裝的是安非 他命。」（見原審卷第18頁至第21頁、第47頁至第49 頁） 。是依被告於警詢、偵查及原審所供，其係因積欠綽號「狗 肉」男子賭債，乃應「狗肉」男子所請，代為販賣安非他命 ，並於上開時地向「狗肉」取得扣案安非他命意圖販賣無疑 。
(二)至被告於警詢時固供稱：「（上述查扣之物品何處得來？以 多少代價購得？）是跟一位綽號「狗肉」的男子購買得來的 ．．．。至於全部的毒品是以新台幣100萬元購得。（見偵 字第13051號卷第5頁背面至第6頁），惟嗣已否認有以100萬 元之價格向綽號「狗肉」之男子購得安非他命情事，且被告 於同日警詢時亦供稱：「是綽號『狗肉』的男子叫我販賣毒 品來還債的」等語（見同上頁），而衡情綽號「狗肉」之男 子既已委由被告販賣毒品還債，被告自無再以100萬元之價 格向綽號「狗肉」之男子購得安非他命之可能，是以被告關 於前開供詞，應係未能充分陳明事實經過所致，自不足據為 認定事實之基礎。再被告於警詢時固另供稱：「（警方查扣 的帳冊）是由我所記載。」（見偵字第13051號卷第6頁）， 但同日警詢時亦供稱：「（警方查扣的帳冊）．．．是我自 己亂寫的」（見偵字第130511號卷第6頁），雖被告所供該 帳冊係伊己亂寫的云云，與常理有違，然依該帳冊內容觀之 ，僅有數字之記載，並無法證明係與販賣安非他命有關，且 遍查卷內資料，復無關於購買者之姓名或年籍資料以供查證 ，自難作為不利於被告之認定。
(三)前開為警查扣之結晶物質，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，均呈安非他命陽性反應，合計淨重934.3公克， 有該局93年11月8日刑鑑字第0930175854號鑑驗通知書1件在 卷可稽（見原審卷第103頁）。再扣案之安非他命經原審法 院當庭勘驗結果：計三大夾鏈袋，其上分別標示「桌上查獲 、12包、409.8公克」、「地板、安7包、523.6公克」、「 黑色皮包內2小包、30.7公克」及21小包以小夾鏈袋包裝之 安非他命，依夾鏈袋上標示之編號（其中編號有部份重複） ，記載其重量，並另行編號如下：
┌────────────────────┐
│ 新編號 夾鍊袋上編號 重量 │
├────────────────────┤
│ 一 1 177.9克 │
│ 二 2 178克 │
│ 三 3 35.8克 │
│ 四 4 41克 │
│ 五 5 36.3克 │
│ 六 6 38.1克 │
│ 七 7 16.5克 │
├────────────────────┤
│ 八 ① 11.6克 │
│ 九 ② 19.1克 │
├────────────────────┤
│ 十 3 18克 │
│ 十一 4 36.9克 │
│ 十二 5 35.4克 │
│ 十三 6 35.4克 │
│ 十四 7 35.5克 │
│ 十五 8 35.6克 │
│ 十六 9 35.5克 │
│ 十七 10 35.5克 │
│ 十八 11 35.5克 │
│ 十九 12 35.5克 │
│ 二十 13 35.5克 │
│ 二一 14 35.5克 │
└────────────────────┘
且經計算上開小包安非他命重量，並核對前開三大空夾鏈袋 上記載之重量判斷：於「地板」查獲者為編號一至七，於「 黑色皮包內」查獲者為編號八、九，於「桌上」上查獲者為 編號十至二一，有原審94年1月3日勘驗筆錄為憑（見原審卷 第171頁至第172頁），是以於搜索地點桌上扣得之12包安非 他命，其中7包重量均為35.5公克，另有2包為35.4公克，其 餘3包則分別為35.6公克、35.9公克及18公克，即除18公克 之1包外，其餘之安非他命重量均大致相同，足見被告確已 在桌上將該部分毒品分裝無疑。
(四)本件警方所持搜索票上記載之受搜索人姓名為甲○○，受搜 索範圍為桃園縣中壢市○○路雙連1段176號及Z8－5953號自 用小客車，並不含原審同案被告余聲樑及車號7788－HG號之 自用小客車，有原審法院93年度聲搜字第702號搜索票在卷 可稽（見第13050號偵查卷第13頁）。惟按現行犯，不問何 人得逕行逮捕之；而因持有兇器、贓物或其他物件或於身體
、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論 ；又司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕 行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具，刑事 訴訟法第88條、第130條分別定有明文。經查：證人即查獲 本件之員警張仁慶於原審證稱：我們於93年8月14日上午已 前往桃園縣中壢市○○路雙連1段176號旁埋伏，直到下午2 點20分左右，才看到7788－HG號自用小客車回來，並停在住 宅旁的水泥空地。我們看到甲○○、余聲樑下車時，余聲樑 開車帶了1個如第13050號偵查卷第22頁所示的黑色手提包， 甲○○則背了1個大的旅行包。他們一下車就從側門進入屋 內，我們來不及跟上盤查，就在外面等，約過10分鐘後，就 看到余聲樑打開車後行李箱不知道要拿什麼東西，我就下車 走上前，余聲樑似乎有聽到我關車門的聲音，有探頭往前看 ，我於距離余聲樑約2、3公尺處，出示服務證、警徽及警槍 ，表明警察身分，余聲樑隨即轉頭向草叢逃跑，我與另1 名 同仁江偉誠往前追，追約10公尺我就跌倒，另1個警員邱明 中隨後趕上，而與江偉誠一同攔下余聲樑，攔下後我等出示 證件及搜索票，請余聲樑配合並帶同上樓執行搜索，當場查 獲毒品及槍枝，遂依據準現行犯之規定逮捕余聲樑，並附帶 搜索7788－HG號自用小客車。我一進入搜索地點，就看見甲 ○○蹲著將報紙舖在地上分裝毒品，報紙上還散落一些空的 分裝袋，電子秤放在桌上，現場扣得之安非他命經秤重結果 ，有多包重量均約為1兩（即37.5公克）左右等語（見原審 卷第128頁至第133頁、第139頁至第141頁），足見警方係持 搜索票於上開地點執行搜索查獲毒品、槍枝後，認定被告余 聲樑可疑為犯罪人，為準現行犯，始加以逮捕，並對所使用 之交通工具實施附帶搜索，於法並無不合。本件搜所扣得之 前開物品，自得採為證據，附此敘明。
(五)依前開事證觀之，被告向綽號「狗肉」取得安非他命達21包 ，合計淨重高達934.3公克，同時備置分裝袋及電子磅秤等 販賣工具，並於將安非他命帶至住處後，隨即著手分裝重量 大約相同之小包，足見被告甲○○於警詢、偵查自白稱取得 扣案之安非他命，係供販賣之用等語，與事實相符。被告嗣 否認有販賣之意圖，辯稱僅係受綽號「狗肉」之寄託取得安 非他命云云，無非卸責之詞，不足採信。
(六)被告雖受綽號「狗肉」男子之託，代為販賣扣案之安非他命 ，且嗣已著手分裝，但其因未參與扣案安非他命之販入，僅 係受「狗肉」之託，收取安非他命伺機販賣，即被查獲，其 行為應該當於意圖販賣而持有安非他命罪，難謂已著手於販 賣行為之實施而成立販賣安非他命未遂罪。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告意圖販賣而持有安非他命犯 行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第2級毒品罪。
三、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第5條第2項、第18條 第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款各規定，於審 酌被告平日素行、犯罪動機、所生危害及犯後否認犯行等一 切情狀，量處有期徒刑六年，並以被告其餘被訴意圖販賣而 持有第一級毒品海洛因犯行部分，尚屬不能證明其犯罪，惟 因公訴人指此與前開論科刑部分有想像競合犯關係，屬裁判 上一罪，爰不另為無罪之諭知（詳如後述），暨以扣案之安 非他命21包（合計淨重934.3公克，其中0.37公克供鑑定耗 損，餘933.93公克），係毒品危害防制條例規定之毒品，扣 案之安非他命殘渣袋2只，其上所附著之安非他命殘渣已無 法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 宣告沒收併銷燬之；另扣案之分裝袋5包、電子磅秤1台、毛 刷2支為被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告於警詢 時供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其餘 扣案之計算機1台、湯匙1支、研磨器1台、壓製器1台、研磨 器1組、帳冊2本等物，被告固承認為其所有，然否認與本件 犯罪有關，且乏證據證明係被告供犯罪所用之物，尚屬無從 宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告 上訴意旨，仍執陳詞，否認有販賣之意圖，為無理由，應予 駁回。
四、公訴意旨另以：
(一)被告於前開時地，向綽號「狗肉」收取海洛因3小包，意圖 販賣營利，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第5條 第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。(二)按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法 條者，以科刑或免刑之判決為限，起訴書認定被告係意圖販 賣而持有安非他命，而引用毒品危害防制條例第5條第2項之 規定提起公訴，原判決則認定被告係供自己施用而持有之， 竟變更起訴法條為同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪 ，並因被告施用毒品部分業經不起訴處分確定，而就被告持 有第二級毒品犯行諭知不受理判決，自屬於法有違；且被告 犯罪嫌疑，經審理事實之法院，盡其調查職責，仍不能發現 確實證據足資證明時，應依刑事訴訟法第301條第1項為無罪 判決（最高法院93年度台上字第2790號判決意旨參照）。(三)訊據被告矢口否認有前開意圖販賣而持有第一級毒品之犯行 ，辯稱：該扣案之第一級毒品係供自己施用，並非意圖販賣
等語。
(四)經查：本件查獲被告持有之海洛因僅1.53公克，有法務部調 查局調科壹字第080008169號鑑定通知書1紙在卷可稽（見第 13051號偵查卷第76頁），數量甚微，且被告已否認意圖販 賣，是否得以被告持有前開毒品即認其係意在販賣，非無足 疑。況原審同案被告余聲樑於原審審理時陳稱：伊於查獲當 日下午一時許，目睹甲○○在車上施用海洛因等語（見原審 94年1月6日審判筆錄第12 頁），被告與同時遭查獲之原審 同案被告余聲樑於93年8月14日為警查獲後，經驗尿結果，2 人尿液中均含嗎啡（施用海洛因後之人體代謝物）陽性反應 ，且被告及原審同案被告余聲樑亦均因施用第一級毒品海洛 因，經檢察官向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，有台北榮 民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告2紙、昭信科技顧問 股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告2紙、桃園縣政府警察 局刑警隊被採尿人姓名編號對照表2紙在卷可稽（見原審卷 第199頁至第202頁、第13364號偵查卷第32頁至第33頁）、 原審法院94年度毒聲字第200號、第464號裁定書各1份在卷 為憑，足見被告所辯扣案之第一級毒品係供自己施用，並無 販賣之意圖等語，非不可採。此外，復查無其他積極證據足 資認定被告係基於販賣之意圖而持有本件查獲之海洛因，揆 諸前開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴意旨 指此與前開論罪科刑部分有想像競合犯關係，屬裁判上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 7 日 刑事第二十庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 邱志平
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第2級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。