臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第422號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李秋銘 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度
訴字第142號，中華民國93年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第2224號），提起上訴，經判
決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原係宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學（以下簡稱「竹安國 小」）教師兼總務主任，辦理學校對外採購業務，竟基於行 使使公務員於職務上所掌之公文書登載不實之犯意，於民國 (下同）89年9月間，負責辦理「88年度小班教學精神計畫」 時，先與學校不知情之庶務羅名涵向「鏘遠行有限公司」（ 以下簡稱「鏘遠行」）訂購公佈欄1 個（價額新臺幣〈下同 〉5,500元）、學生字典100本(每本171元）、切割墊32塊（ 每塊192元）、Ａ3印表機1部（價額14,400元）、CAI電腦教 學軟體共8套（價額共計5,600元），價額共計49,244元，但 於「鏘遠行」尚未交貨之際，即於89年9月10 日以經費報銷 時間緊急，去電要求「鏘遠行」之會計兼股東林應治與實際 負責人林賢明先行開立上開金額之統一發票3 張，林賢明因 此開立金額分別為20,000元、5,500元及23,744 元之統一發 票3張交付甲○○，甲○○旋即將上開3張統一發票交付不知 情之採購業務經手人郭滿足及羅名涵，惟於林賢明將該校採 購物品送至竹安國小時，僅點收Ａ3印表機1部，而另向「明 華書局」訂購公佈欄1個、向「精美圖書文具行」採購CAI電 腦教學軟體共8 套、向林梅香所經營之「東昇書局」採購其 餘之學生字典100本及切割墊32 塊，嗣係因宜蘭縣政府小班 教學計畫驗收之時間緊迫便於經費報銷之故，甲○○將上開 不實交易之3 張統一發票交付不知情之採購業務經手人郭滿 足及羅名涵，使郭滿足及羅名涵誤以為該等物品確實係向「 鏘遠行」採購，將此不實之採購事項接續填載於3 張「宜蘭 縣頭城鎮竹安國民小學黏貼憑證單」上，並於89年10月1 日 完成請款手續，而支付「鏘遠行」採購款項共計49,244元， 致生損害於竹安國小。嗣「鏘遠行」於89年10月1 日領取前
揭款項49,244元後扣除已交付之A3印表機1 部（價額14,400 元），又扣除總額8%之統一發票稅金2,788元後，將餘款32, 056元交付林賢明欲轉交甲○○。然於89年10月9日林賢明攜 餘款至竹安國小之際，因甲○○請假，林賢明將餘款交付予 竹安國小出納林芬蘭，竹安國小始知上情。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認原為竹安國小教師兼總務 主任，於89年9 月間向「鏘遠行」訂購小班教學計畫教具公 佈欄1個、學生字典100本、切割墊32塊、A3印表機1部、CAI 電腦教學軟體共8套後，僅點交A3印表機1部，但向「鏘遠行 」取得金額共計49,244 元之統一發票3張後，隨即另向「明 華書局」訂購公佈欄1個，再向「精美圖書文具行」採購CAI 電腦教學軟體共8 套，又向其母親林梅香經營之「東昇書局 」採購學生字典100本及切割墊32 塊，再以前揭「鏘遠行」 開立之3 張統一發票向竹安國小報銷核發專案款項等事實， 惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：本案係因 宜蘭縣政府希望縣內學校提昇小班教學績效，故要求該校於 89年9月15 日前完成小班教學教具、設備之採購及驗收，宜 蘭縣政府之函文於89年8月10 日送至竹安國小，該校教務主 任施智文於89年8月12日擬搞，但遲至8月28日始會簽於伊， 校長簽准如擬時已為89年8月30 日，距離要求驗收完成日期 僅剩半月，因當時適逢開學，學校業務繁忙，故學校教師遲 至89年9月10 日就採購內容始定案，定案後伊即與羅名涵到 處訪價，最後選定向「鏘遠行」購買，「鏘遠行」並表示可 於1 週內出貨，故依要求該行先行開立發票以備請款事宜。 伊訂貨之初真意確實係要向「鏘遠行」採購，但因「鏘遠行 」未能如期交貨，伊不得已才委請母親林梅香向「世一文化 事業股份有限公司」（下稱世一公司）代訂學生字典及切割 墊，世一公司出貨單上所載之出貨日期，係於89年9月19 日 ，是在「鏘遠行」同意交貨之1 週後，且於出貨單上載明「 急件」，足證當時伊係因為無法如期交貨才央請母親代訂， 並非於開立發票之初即有不向「鏘遠行」採購之意。「鏘遠 行」送貨之初，僅送來1部Ａ3印表機，其餘物品根本未送至 學校，證人林賢明稱伊表示物品價錢太高而拒收云云，實係 其已開立統一發票，唯恐節外生枝，而為之證詞，不足採信 。另採購物品中之公佈欄，因為「鏘遠行」並未丈量施作， 故伊央請就近之「明華書局」人員吳文益前來丈量，顯見「 鏘遠行」確有無法依限交貨之情形。又「鏘遠行」扣案之流
水帳中關於竹安國小部分，僅有自90 年4月間起之流水帳， 但觀諸帳簿中其他學校，亦有89年間之流水帳，何以並無竹 安國小之採購紀錄，顯見林應治、林賢明所稱曾交付採購物 品遭伊拒收云云，不足採信。伊均係以向「鏘遠行」購買之 同一價格向其他書局購買採購物品，甚或訂購公佈欄時，價 格較「鏘遠行」所提出之價格為高，但伊仍予訂製，確實係 因時間緊迫。伊雖係前往採購之人，但於採購後申請付款之 黏貼憑證單係由羅名涵及郭滿足辦理，且經校長核示在案， 斯時由於「鏘遠行」並未逾限交貨，伊亦尚未向其他廠商採 購，當時並無任何不實情形，伊並無行使使公務員登載不實 之犯行云云。經查：
(一)被告甲○○於「鏘遠行」尚未交貨之前，即於89年9月10 日 以經費報銷時間緊急為由，要求「鏘遠行」之林應治與林賢 明先行開立上開金額之統一發票3 張，林賢明因此開立金額 分別為20,000元、5,500元及23,744元之統一發票3張交付被 告甲○○，被告甲○○旋即將上開3 張統一發票交付不知情 之採購業務經手人郭滿足及羅名涵，使郭滿足及羅名涵將此 採購事項接續填載於3 張「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學黏貼 憑證單」上，完成請款手續，而支付「鏘遠行」採購款項共 計49,244元等情，據被告甲○○於調查局詢問、偵查及原審 審理中均供承不諱，並經證人林應治、林賢明、郭滿足、羅 名涵及施智文於調查局詢問、偵查或原審審理中均供承在卷 ，且有該「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學黏貼憑證單」3紙（ 調查局卷第18至29頁）在卷可稽憑，此部分事實洵堪認定。(二)被告甲○○原係竹安國小教師兼總務主任，於89年間負責辦 理「88年度小班教學精神計畫」，原與學校庶務羅名涵向「 鏘遠行」訂購公佈欄1個、學生字典100本、切割墊32塊、A3 印表機1部、CAI電腦教學軟體共8套，價額共計49,244 元， 但被告甲○○於89年9月20日「鏘遠行」交貨時僅點收Ａ3印 表機1部，而另向「明華書局」訂購公佈欄1個、向「精美圖 書文具行」採購CAI電腦教學軟體共8套、再向其母林梅香經 營之「東昇書局」採購剩餘之學生字典100本及切割墊32 塊 ，被告甲○○並於89年10月1 日「鏘遠行」領取本案採購款 項共計49,244元後，要求林應治將該筆款項交付予伊，故林 應治即將所領取之49,244元扣除已交付之A3印表機1 部之價 金，又扣除總額8%之統一發票稅金2,788元後，將餘款32,05 6 元交付林賢明欲轉交被告甲○○，然因被告甲○○當時請 假，故林賢明將餘款交付予竹安國小出納林芬蘭，案情始被 發現等情，業據被告甲○○於偵查及原審審理中均供認不諱 （見偵2224號卷第40至41頁，原審卷第157至159頁，本院上
訴卷第60至68頁，本院更一卷第23至28、54至61頁），並經 證人林梅香、施智文、郭滿足、黃國鏘、「明華書局」負責 人吳林美色、「世一文化事業股份有限公司」人員劉雅群於 調查局詢問或偵查中（見調查卷第32至33、49至52、62至63 、72至73頁，偵卷31至32頁），及證人即「明華書局」人員 吳文益、羅名涵、林賢明、林應治及林芬蘭於偵查或原審審 理中（見調查卷第64至67頁，偵卷第23至24頁、49至50頁， 原審卷106至110頁）均證述屬實，且有上開估價單3紙(調查 局卷第6至7頁）、支出傳票1紙（調查局卷第46頁)、竹安國 小財產分類明細（印表機）1紙（調查局卷第54頁）、簽呈1 紙（調查局卷第68頁)、竹安國小小班教學經費核銷明細1份 （調查局卷第75至131頁）及竹安國小小班教學驗收紀錄1份 （偵卷第61至71頁）存卷可稽。
(三)被告甲○○辯稱本件係因「鏘遠行」未能如期交貨，而宜蘭 縣政府小班教學計畫驗收之時間緊迫，方向其母採購學生字 典及切割墊云云。然此為證人林賢明、林應治所否認，證人 林賢明於偵查中即結證稱：「我把文具送到竹安國小，除了 印表機甲○○有收下，其他的都沒有收，甲○○事後來有說 東西沒有送，要求退錢」、「甲○○主任說有比較便宜的價 格可以買到，但是是誰簽收印表機不記得」等語（見偵查卷 第16頁、94頁）；及於原審審理中結證略稱：被告甲○○說 要先核銷，故渠帶發票過去開完後交給被告甲○○，開票之 後2、3星期，第1次渠送印表機過去，第2次送字典，印表機 、切割墊跟字典是分開送的，當時被告甲○○說東西太貴了 等語（見原審第19、21、22頁）。證人林應治於偵查中亦結 證稱：「甲○○來我店中說要先給他估價單，並和我說可以 開始訂貨，後來我們依照甲○○的要求有先開發票給他，但 是林賢明送東西到學校時甲○○說我們的東西價格太高，不 和我們買了」等語（見偵查卷第15頁），及於原審審理中結 證略稱：約在開發票後2、3個禮拜，林賢明就送貨過去，因 為印表機先到，所以先送印表機，字典、切割墊及電腦教學 軟體後送，林賢明回來有說竹安國小急著催貨，部分細節因 為頭腦不好記不清楚等語(見原審卷第7、10、11頁）。是被 告上開辯解，並無實據以實其說。又雖被告甲○○以曾央請 明華書局之吳文益至竹安國小丈量公佈欄尺寸，復以世一公 司出貨單上所載之出貨日期，係於89年9月19 日，是在「鏘 遠行」同意交貨之1 週後，且於出貨單上載明「急件」，足 證當時係因「鏘遠行」為無法如期交貨才向其他書局採購云 云。然證人吳文益於原審審理中結證稱：「尺寸是被告告訴 我的，我將規格告訴廠商，再報價給被告」、「那個東西本
來就會有時間，被告有問我一個時間，我沒有辦法確定，我 打電話問製作的人，製作的人說可以，我才告訴被告說可以 ，才開始製作」等語(見原審卷第108頁），足證製作公佈欄 本即需要時間，且公佈欄尺寸亦非證人吳文益至現場丈量， 「鏘遠行」並非遲延交付公佈欄，足見被告甲○○並非因「 鏘遠行」未如期交貨始向其他人採購，被告甲○○辯稱因時 間急迫乃向其他書局採購云云，顯為卸責之詞，不足採信。 然本件被告甲○○自始即以「鏘遠行」開立之統一發票核銷 經費後，向其他書局及其母林梅香經營之書局採購，則屬事 實，揆其動機或係因宜蘭縣政府小班教學計畫驗收之時間緊 迫便於經費報銷之故，然被告就此部分未向「鏘遠行」採購 而由「鏘遠行」開立發票，乃屬不實之事項，被告甲○○竟 將該統一發票3 紙交付執掌採購業務不知情之公務員羅名涵 、郭滿足，使羅名涵及郭滿足將此不實事項，接續製作登載 於3 張「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學黏貼憑證單」上，並提 出行使，致其上審核人員誤以為真而支付款項予「鏘遠行」 ，則被告甲○○顯有行使使公務員登載不實之犯行亦明。至 被告甲○○所辯「鏘遠行」扣案之流水帳中關於竹安國小部 分，僅有自90年4 月間起之流水帳，89年間之流水帳並無紀 錄部分，因「鏘遠行」最終並未交貨予竹安國小，並且退還 已支領之款項，則此部分於流水帳中未予記載，亦屬常情， 並不得反證證人林應治及林賢明從未交貨予竹安國小。至辯 護人請求詰問證人林賢明向何處進貨，及詰問證人林梅香是 否出於幫忙被告之意等，雖證人林賢明於原審表示忘記何處 進貨，林梅香表示係幫忙被告，然此均與上開認定不生影響 。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、被告甲○○明知事實上並未向「鏘遠行」採購，仍以「鏘遠 行」開立之統一發票3 張交付不知情之採購業務經手人郭滿 足及羅名涵，使郭滿足及羅名涵將此採購事項分別填載於 3 張「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學黏貼憑證單」上，完成請款 手續，而支付「鏘遠行」採購款項，核其所為，係犯刑法第 216條、第214條行使使公務員登載不實罪。其使公務員登載 不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴 意旨認被告朱鴻濱係犯刑法第213條之公務員登載不實罪， 尚有未洽，惟其起訴犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。 被告甲○○持「鏘遠行」開立之3 張發票，使郭滿足及羅名 涵將此採購事項分別填載於3 張「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小 學黏貼憑證單」上，完成請款手續，而支付「鏘遠行」採購
款項部分，係屬同一使公務員登載不實之犯意下之接續行為 ，僅侵害一法益，僅論以一罪。
三、原審論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之 事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得 利益罪，量處有期徒刑1年6月，褫奪公權2年，緩刑3年，原 非無見。惟查：貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令 ，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。而所 謂不法利益，係指正當利潤以外之不法收益而言。經本院向 宜蘭圖書教育用品商業同業公會函詢關於「成本價110 元之 學生字典及156 元之切割墊，其轉賣合理商業利潤若干？」 ，答覆以「案內所述合理商業利潤，依顧客買入數量而定， 量多價低、量少價高，僅供參考，所謂合理利潤，需由當時 雙方買賣市場自行約定。」，有該公會94年11月8 日宜圖文 第050號函可稽（見本院更一卷第36頁)，原判決認定被告向 林梅香所經營之「東昇書局」採購字典100本及切割墊32 塊 ，林梅香向世一公司以每本110元之價額訂購學生字典後， 再以每本176元售予竹安國小，而切割墊亦以每塊156元之價 額向不詳廠商進貨後，再以每塊192 元之價額售予竹安國小 ，因而認定林梅香獲得7,752 元之不法利益云云，則依上開 工會函覆內容以觀，林梅香向世一公司以每本110 元之價額 訂購學生字典後，再以每本176 元售予竹安國小，而切割墊 亦以每塊156元之價額向不詳廠商進貨後，再以每塊192元之 價額售予竹安國小，其買賣間所賺得之4,964元之差價(被告 自鏘遠行取得之金額已扣除8%〈即2,788 元〉稅額後，始將 應支付林梅香之價款交付，故實際價差為4,964 元，非原判 決所認之7,752元)，顯然無從認定已超過一般同業物價之合 法利潤而為不法利益，則既無「不法利益」，即與貪污治罪 條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益之構成要件顯不該當。原審未詳加勾稽 ，逕以「東昇書局」買賣間所賺得之差價即為上訴人圖利林 梅香之「不法利益」，以貪污治罪條例之圖利罪相繩，其適 用法則顯有不當 (參見最高法院94台上字第3542號發回意旨 ）。被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議 ，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為國小教師 兼總務主任，負責學校教學用品採購業務，竟以不實交易之 發票，完成請款手續取得採購款項，並斟酌其素行尚佳、及 犯罪之動機、目的、手段與犯罪後之態度等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。末查本件被告甲○○係於89年9月間，犯刑法第216條 、第214條行使使公務員登載不實罪，其法定最重本刑為3年
以下有期徒刑，依修正前刑法第41 條規定：犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困 難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金。惟上開刑 法第41條，業經立法院修正並經總統於90年1月10 日公布施 行，依修正後之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得予以宣告易科罰金。另依刑法第2條第1項前段之規 定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從 新及從輕主義。本件依上開修正後之刑法第41條第1 項前段 ，及刑法第2條第1項前段之規定，自應依裁判時法併予宣告 得易科罰金，及其易科罰金之折算標準，爰併予宣告之，附 此敘明。
四、公訴意旨略以：被告甲○○明知並未向「鏘遠行」訂購公佈 欄1個、切割墊32塊、學生字典200本CAI電腦教學軟體8套等 物，仍向「鏘遠行」佯稱欲採購該等物品，使「鏘遠行」誤 以為被告甲○○確有交易之意，而陷於錯誤，因此開立金額 分別為20,000元、5,500元及23,744元之統一發票3張交付被 告甲○○，使被告甲○○獲得「鏘遠行」開立之3 張統一發 票，因認被告甲○○此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪 嫌。然查，竹安國小本即欲採購小班教學計畫之教材，而「 鏘遠行」開立統一發票3 張係為竹安國小支付上開款項之證 明，竹安國小並未陷於錯誤。被告甲○○之真意並非為詐取 該3張統一發票，而係欲以該3張統一發票向竹安國小核銷經 費，並無為自己不法所有之主觀犯意。況此部分之犯行，已 包括於前揭行使使公務員登載不實之犯行內，無須重複評價 ，此部分不能證明被告犯罪。此外，復查無其他積極證據足 以認定被告朱鴻濱有何詐欺犯行，原應為無罪諭知，惟公訴 意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
五、公訴意旨另略以；甲○○係依據法令從事公務之人員，意圖 為自己不法之所有，先偽向「鏘遠行」林賢明訂購公佈欄 1 個、學生字典100本、切割墊32塊、A3印表機1部、CAI 電腦 教學軟體8套，價額共計49,244元，惟在林賢明於89年9月20 日將該採購物品送交時，甲○○以採購價格過高為由拒絕收 貨，僅點收Ａ3印表機1部，而另向「明華書局」訂購公佈欄 1個、向「精美圖書文具行」採購CAI電腦教學軟體共8套（ 價額共計5,600元）、剩餘之學生字典100本及切割墊32塊， 則向其母林梅香所經營之「東昇書局」採購（支付2萬9百餘
元），「鏘遠行」將所領取之49,244元扣除已交付之A3印表 機1部（價額14,400元）及統一發票稅金（8%，3,640元）後 ，將餘款32,056元交付甲○○。甲○○於扣除以較低的價格 購買之貨款後，獲利7,752元（學生字典100本賺6,600元、 切割墊32塊賺1,152元，合計賺7,752元），因認被告甲○○ 此部分另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務詐 取財物罪嫌。惟查：本件被告事實上係改向其母林梅香所經 營之「東昇書局」採購學生字典100本及切割墊32 塊，因而 致林梅香獲有買賣間之4,964元價差(被告自鏘遠行取得之金 額已扣除8%〈即2,788 元〉稅額後，始將應支付林梅香之價 款交付，故實際價差為4,964元，非起訴書所認之7,752元) ，是被告本身並未取得任何財物，核與貪污治罪條例第5條 第1項第2款之利用職務詐取財物罪之構成要件，並不相符， 此部分不能證明被告犯罪。此外，亦查無其他積極證據足以 認定被告朱鴻濱有何利用職務詐取財物之犯行，本應為無罪 諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關 係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第214條、第2條第1項前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 刑事第十二庭審判長法 官 李文成 法 官 周盈文 法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 林蓓瑜
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第214條 (使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實
事項或使登載不實事項之規定處斷。
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