臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 周珈慶
籍設新北市○○區○○路0段00號00樓(新北○○○○○○○○)
選任辯護人 林宏都律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第13861號），本院判決如下：
主 文
周珈慶共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品大麻菸油壹支（毛重十六．六三公克，含瓶罐壹支）沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、周珈慶明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓 名、年籍不詳、僅知暱稱為「Kai Lin」之版主（下稱「Kai Lin」）成年人，基於販賣四氫大麻酚之犯意聯絡，由「Ka i Lin」於民國111年3月9日，上網在通訊軟體Telegram之「 420真商頻道」群組 ，刊登：「SG賣家」、「品名：THC Pe n」、「屬性：H(50%150%S)」、「Thc含量80%」、「入喉順 口不嗆口」、「1~3/3500」、「5/14000」、「10/27000」 、「雙北埋包、店到店」、「空軍一號」等販賣含有四氫大 麻酚成分之菸油（下稱大麻菸油）訊息，經警執行網路巡邏 發現後，喬裝買家於同年月16日，向「Kai Lin」購買，依 指示將新臺幣（下同）3600元之125.78單位虛擬貨幣Thther （USDT）傳送給「Kai Lin」，「Kai Lin」即通知周珈慶已 收到價金及寄出大麻菸油，周珈慶遂同年月18日22時42分許 ，至臺北市○○區○○路000號統一超商金聯發門市，以交貨便 方式，寄送大麻菸油1支至桃園市○○區○○○路000號統一超商 統上門市，並從中獲利300元，經警領取後，送請鑑定呈四 氫大麻酚陽性反應，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項 所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決下列所引用 被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官並未 爭執其證據能力，被告周珈慶及其辯護人均表示同意作為證 據，且檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
前開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱， 並有Telegram之「420真商頻道」群組網頁截圖、「Kai Lin 」之版主與員警之對話紀錄截圖、被告至統一超商金聯發門 市寄送交貨便包裹之錄影畫面、代碼、配送編號、員警取貨 收據與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實 驗室111年3月22日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽，並有扣 案大麻菸油1支足資佐證，足證被告前開自白與事實相符， 堪可採信。本件事證明確，被告販賣大麻未遂犯行，堪以認 定。
參、論罪科刑的理由：
一、查大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第 二級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪。被告於著手販賣前，持有毒品之低度行為，應為其嗣後 著手販賣之高度行為吸收，不另論罪；又其意圖販賣而持有 第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂之犯行，為法規 競合，應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告與「Kai Lin」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
三、被告已著手於前開販賣第二級毒品行為之實行，惟因桃園市 政府警察局楊梅分局埔頂派出所警員喬裝買家，自始不具購 買毒品之真意，其犯罪屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑度減輕之。
四、被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於警 詢、偵查、本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有
各該筆錄存卷可參，是其所涉前開販賣第二級毒品未遂犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。五、辯護人雖另主張被告於本件犯行僅獲利300元，其犯罪情狀 與其他販毒之情節有顯著差異，如依原本之法定刑，縱使依 上開規定減刑後，仍有法重情輕之憾，應依刑法第59條規定 ，再酌減其刑，給予被告自新機會等語；然查，被告固然自 始均坦承犯行，惟被告前於111年3月8日因販賣第二級毒品 案件，甫經臺灣新北地方法院以110年度訴字第719號判決判 處有期徒刑2年8月、2年7月，應執行有期徒刑3年2月，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告竟於前開案件判 決後不久，再犯本案，顯然被告並未因前案而有所警惕，難 認其再犯本案犯行有何情堪憫恕之處，抑且，被告所犯本案 販賣第二級毒品未遂犯行，已適用未遂犯及毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，業如前述，要無量處最 低度刑期猶嫌過重之情事，且其雖知毒品戕害個人身體健康 ，危害社會治安，仍無視法律禁令，任意對外販賣，影響公 共利益甚鉅，客觀上亦不足以引起一般人同情，自無刑法第 59條規定之適用餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟意圖販賣毒品牟利，所為足以擴散毒品流 通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政 府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，實應予嚴懲。惟念被告犯 後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、於本案預計 販賣大麻之數量甚微之犯罪情節、犯罪手段、所生危害，暨 被告所自承之教育智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
肆、沒收之說明：
一、扣案之大麻菸油1支（毛重16.63公克），經檢出四氫大麻酚 成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，宣告沒收銷燬之；而盛裝上開四氫大麻酚之瓶罐1支 ，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法 將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷 燬之。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭 知，附此敘明。
二、被告因前開販賣犯行獲有300元之報酬，且已花用而未扣案 等情，業據被告供承在卷，前開300元之報酬自屬被告之犯 行所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，併予宣告沒 收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 李嘉慧
法 官 黃依晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 張湘翎
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。