臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1834號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 梁 治律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第66
6號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署94年度偵字第391 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○係臺北縣新店市○○路○段224號「裕成輪胎行」負責 人，竟圖為自己不法之所有，於民國92年1 月間，明知普利 司通牌（BRIDGESTONE）、型號為LTS600-1 4-8MRF輪胎係屬 1989年份之老舊輪胎，已超過使用年限，猶以新輪胎價格即 新臺幣（下同）1700元價格出售乙○○，使乙○○陷於錯誤 ，同意購買，並由甲○○裝置在乙○○所使用之 589—ＱＭ 號自用小貨車上。嗣於換裝後2 個月內某日，該輪胎即發生 廉紗鬆脫情事，致乙○○於車輛行駛中發生爆胎，始發現上 情。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能分部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。而當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2 項分 別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條 之1第2項亦有明定。
（二）查證人即告訴人乙○○、證人沈漢武於警詢中所為指述， 固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟被告及辯護人 均未於本院言詞辯論終結前，對乙○○、沈漢武警詢所供 之證據能力聲明異議，本院審酌2 人警詢係於自由意志下 陳述，作為被告犯罪之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第2 項規定，自有證據能力。另證人沈漢武於偵
查中所證，亦在自由意志下陳述，並無顯不可信之情況， 自得為證據。
二、訊據被告即上訴人甲○○矢口否認有詐欺犯行，於原審辯稱 ：業已告訴乙○○是14年前的輪胎，並無詐欺之意；而該輪 胎雖已老舊，但仍屬新胎；且一般新輪胎價格為2000元，因 輪胎年久，才以低於新胎價格出售等語；及至本院辯稱：是 因乙○○前來店內爭吵，始代為拆下更換新胎，但是否有出 售乙○○輪胎，已記不得了。
三、惟查：被告於警詢、偵查及原審均坦承有出售乙○○上開輪 胎，並經告訴人乙○○於原審證述屬實，且依常情判斷，倘 非乙○○確有向被告購買上開輪胎，被告自無僅因乙○○前 來店內爭執，即同意免費代為更換，顯見被告應有出售乙○ ○上開輪胎無疑。再被告出售乙○○之上開輪胎，為普利司 通公司（BRIDGE STONE）於78年在臺灣製造，使用年限為 3 年，該公司已15年未再生產同型號輪胎，市場上代替規格之 輪胎價格約為1800元等情，業經證人即普利司通公司北區橋 通樹林營業所業務沈漢武於警詢、偵查中證述明確，並有輪 胎檢查結果通知書一紙在卷可稽。而被告於偵查、原審均自 承乙○○前來購買上開「新輪胎」時，並未告知乙○○輪胎 係78年製造之事，並經乙○○於原審證述無誤；且被告於出 售乙○○輪胎時，若已告知乙○○輪胎為78年所製造，並已 逾使用期限十餘年，衡情乙○○當無可能甘冒生命安全，而 以相當於市場新輪胎之價格購買該輪胎。足見乙○○指證被 告係以新輪胎出售，應屬可信。被告係以隱瞞上開輪胎為已 逾使用年限之舊胎，使乙○○誤以為新輪胎而購買至灼。被 告自有不法所有之意圖，並有向乙○○施用詐術之事實。被 告辯稱業將舊胎之事告知乙○○，並已忘記有無出售乙○○ 輪胎，均係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以 認定。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。雖公訴 人認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，然被告係向 告訴人詐取財物，並非不法之利益，惟因公訴人起訴之基本 社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
五、原審論罪科刑，固非無見。惟被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟 法第159條第1項定有明文。本件告訴人乙○○、證人沈漢武 於警詢中所為指述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，原 審援引為被告論罪科刑之證據，卻未說明理論依據，顯有違 誤。被告上訴，否認犯罪，固無可取。惟原判決既有上開可 議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告經營輪胎行多年，明
知上開輪胎停產多年，並已逾使用年限，竟仍銷售乙○○， 危害乙○○行車安全，情節非輕，同時參酌被告平日尚無不 良素行、犯後有賠償乙○○之意，態度尚稱良好等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊炳禎 法 官 江國華 法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項：
意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。