臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度簡上字第75號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃乙平
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國111年8月1日111年度基簡字第560號第一審簡易處刑判決（臺
灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：111年度毒
偵字第259號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」核其立法理由謂：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑及沒收，依據現行法 律的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體 ，且於上訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原 審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）為審查，而應以原 審所認定之犯罪事實與罪名，作為論認原審所定刑度妥適與 否的判斷基礎。
二、經查，觀諸檢察官上訴書所載係就原審量刑之認定為爭執（ 參本院卷第9-10頁），復於本院審理時陳明上訴範圍僅為量 刑部分，犯罪事實部分不在本案上訴範圍等語（參本院卷第 79頁），足認檢察官已明示其上訴意旨係就原審所處有期徒 刑1月之刑度，認為量刑過輕，請求撤銷原判決，更為適法 判決。揆諸前揭規定意旨，本院應僅就原審量處刑度妥適與 否部分進行審理，其他部分則非本院之審查範圍。被告本案 犯罪事實、所犯法條（罪名）均引用第一審判決書之記載（ 如附件）。
貳、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，因檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲 明異議，復本院認該等證述作成之情形並無不當，經審酌後 認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序（ 參本院卷第81頁），況檢察官、被告對此部分之證據能力亦 均未聲明異議，是堪認均有證據能力。
參、維持原判決刑度之理由
一、檢察官上訴理由略以：
檢察官已於聲請簡易判決處刑書主張被告構成累犯及應加重 其刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又刑案資 料查註紀錄表為法務部公務人員依相關資料繕打而成，錯誤 率極低，法院審理卷宗亦均有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可以核實，足認法院已踐行調查程序，另簡易程序僅於有必 要時，方於處刑前訊問被告，本案未訊問被告，自無從為辯 論程序。是本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經 法院踐行調查程序，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基 礎，原審未就是否構成累犯部分敘明認定並論以累犯，難認 原判決允當，請撤銷原判決，另為適當合法之判決。二、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法，最高法院75年度臺上字第7033號、80年度 臺非字第473號判決足資參照。復在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使
，原則上應予尊重，即法官於有罪判決中，究應如何量處罪 刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此 項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯 罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性裁量為 之，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或 裁量濫用之明顯違法情事，自不得指摘其違法或不當，即使 上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，方符憲法第 80條所宣示獨立審判之真義。次按法律上屬於自由裁量之事 項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法 律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外 部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序 之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得 有所踰越。換言之，法院依據法律之具體規定，復考量法律 之目的及法律秩序之理念所在，而選擇適當之裁判者，即難 謂與法律上自由裁量之事項有違。經查：原審認為被告所為 ，合於自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑；並 審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮之惡習，而再三施 用毒品，顯然缺乏戒斷決心，且衡酌被告於本案行為前之最 近5年內，分別有因施用毒品、詐欺等案件經法院論罪科刑 及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參 ；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於警 詢及偵查中均坦認犯行，犯後態度尚佳，暨被告高職肄業之 智識程度，其於警詢時自述無業而家境勉持之生活狀況等一 切情狀，判決被告施用第二級毒品，處有期徒刑1月，如易 科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。觀之原審量刑業經依據 法律具體規定，宣告罪刑，尚無違誤外部界限；量定其刑業 已考量法律之目的及法律秩序之理念所在，衡酌該罪之需罰 性與應罰性，已符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，揆諸上開說明，原審量定其刑亦無違反內部界限；形式上 觀察原判決亦無量刑瑕疵或違背法令等情事（檢察官對於原 判決認定被告所為，合於自首要件並依法減輕一節，並未爭 執；關於是否構成累犯及裁量加重與否部分詳後述）。從而 ，原審量刑之宣告並未逾越客觀上之適當性、必要性及相當 性之比例原則。
三、另被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以106年度基簡字 第1280號判決，判處有期徒刑3月確定；②詐欺案件，經本院 以107年度基簡字第668號判決，判處有期徒刑3月確定，前 開①②案，經本院以107年度聲字第1018號裁定，定應執行有 期徒刑5月確定，於107年12月17日易科罰金執行完畢等情， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（原審卷第11-13
頁，本院卷第18-19頁），檢察官於上訴書亦敘明被告全國 刑案資料查註表為證據，並於本院審理期日指明在案，經本 院當庭提示，被告對此亦不爭執（參本院卷第82-83頁）， 雖可認檢察官對被告是否構成累犯事實，已為主張及實質舉 證等作為，而堪認被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯之有期徒刑以上之本案罪行，依刑法第47條 之規定，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避 免罪刑不相當之情形，針對累犯應依個案裁量是否加重最低 本刑。況且，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷。而原判決於科刑事項中業已載明審酌被告於本案行為 前之最近5年內，分別有因施用毒品、詐欺等案件經法院論 罪科刑及執行完畢紀錄，然其所為僅屬戕害自身之行為，未 侵犯其他法益，且於警詢及偵查中均坦認犯行，犯後態度尚 佳等語，業已依被告客觀上之行為觀之，審度施用毒品犯行 於本質上為戕害自我身心健康之行為，此犯罪類型於生理及 心理上具有特殊之成癮性，尚非顯然具有特別重大惡性等教 化上之特殊原因，即已將被告構成累犯之前科、素行列為量 刑之審酌事由而予以充分評價，並斟酌犯罪類型之特殊性裁 量加重與否，基於重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47 條第1項規定加重其刑之必要（參酌最高法院110年度臺上字 第5660號判決意旨)，是檢察官事後以本案應論累犯並加重 其刑為由，指摘原判決不當，並無理由。
四、綜上所述，本院經核原審量刑堪稱適當而無違誤瑕疵可指， 本案檢察官上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳力平聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 書記官 洪福基
附件：本院111年度基簡字第560號判決
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決
111年度基簡字第560號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃乙平 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○○00號 （另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第259號），本院判決如下： 主 文
黃乙平施用第二級毒品，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除更正如下，其餘均引用檢察官聲請 簡易判決處刑書（下稱聲請書）之記載，如附件。 聲請書犯罪事實一、前案紀錄之記載刪除。
二、法律適用方面
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用。 被告持有甲基安非他命以供施用之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
（二）檢察官雖主張被告構成累犯，惟依最高法院刑110年度台 上大字第5660號裁定意旨，爰不論被告以累犯，並將被告 可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」進行審酌。
（三）查本件係因另案為警查獲時，被告於所為施用第二級毒品 之犯行為警發覺前，即主動向警察坦承有施用安非他命， 而願接受裁判，此有被告警詢筆錄供參（毒偵卷第19頁） ，雖其未供稱施用時間及地點，然嗣於同日偵訊時即供承 本件犯行（毒偵卷第92頁），堪認被告所為，合於自首之 要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。（四）爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮之惡習，而再 三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心，且衡酌被告於本案行為 前之最近5年內，分別有因施用毒品、詐欺等案件經法院 論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份可參；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他 法益，且於警詢及偵查中均坦認犯行，犯後態度尚佳，暨 被告高職肄業之智識程度（毒偵卷第31頁），其於警詢時
自述無業而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，逕以簡易 判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上 訴書狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日 基隆簡易庭 法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日 書記官 王一芳
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 111年度毒偵字第259號
被 告 黃乙平 男 28歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○○○00號 （另案在法務部○○○○○○○執行
中）
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃乙平前①因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以1 06年度基簡字第1280號判決判處有期徒刑3月確定；②再因詐 欺案件，經臺灣基隆地方法院以107年度基簡字第668號判決 判處有期徒刑3月確定，前開①②案，經同法院以107年度聲字 第1018號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於民國107年12月 17日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經依臺 灣臺北地方法院以110年度毒聲字第15號裁定送法務部○○○○○ ○○○執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於110年6月1 5日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年 度毒偵字第3611號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮， 基於施用第二級毒品之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋
放後3年內之110年10月19日10時許，在新北市○○區○○○○00號 住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食 其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於110年10月19日 18時10分許，臺北市○○區○○○路000號1樓，因另案為警查獲 ，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告黃乙平坦承不諱，並有法務部調查 局110年10月28日調科壹字第11023208970號鑑定書及「送檢 尿液之代號與真實姓名對照表」各1份可稽，足認被告自白 與事實相符，被告罪嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪嫌。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行 情形，有本署刑案資料查註紀錄表1 份附卷可稽，其於受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，請依刑法第47 條第1 項規定，並參酌司法院釋 字第775 號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重本刑。三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 檢 察 官 陳力平本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日 書 記 官 吳俊茵
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。