臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第114號
原 告 陳文星
訴訟代理人 陳文彬律師
複 代理人 蔡翔安律師
被 告 大道國際股份有限公司
法定代理人 何洛山 原住高雄市○○區○○路000號3樓之3
范思平
被 告 朱文靖（即陳哲男之繼承人）
陳政忠（即陳哲男之繼承人）
陳政利（即陳哲男之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年1
0月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告大道國際股份有限公司應將如附表編號1所示之抵押權予以塗銷。
被告朱文靖、陳政忠、陳政利應將如附表編號2所示之最高限額抵押權辨理繼承登記後，將該抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告大道國際股份有限公司負擔2分之1，餘由被告朱文靖、陳政忠、陳政利連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。（公司法第 24、25、26-1條）；股份有限公司之清算，原則上以董事為 清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時， 不在此限（公司法第322條第1項）；公司之清算人，在執行 職務範圍內，為公司負責人（公司法第8條第2項）。復按公 司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於 清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始 得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照 ）。是就解散之公司而言，依法即應踐行清算程序，並由清 算人為其負責人。經查，被告大道國際股份有限公司（下稱
大道公司）已於民國94年10月26日經主管機關廢止其公司登 記，此有被告大道公司之變更登記事項卡在卷可證（見本院 卷第79-80頁）。又經向臺灣臺北地方法院函詢結果，被告 大道公司尚未呈報清算人就任（見本院卷第33頁），顯然清 算尚未完結，被告公司法人格尚未消滅，仍有當事人能力， 故依法應以其董事即林恒山、高柏樟、范思平、何洛山為清 算人。然林恒山、高柏樟均已死亡，有其等除戶謄本在卷可 稽（見本院卷第81-83頁），而公司法第334條未準用同法第 80條之規定，故林恒山、高柏樟之繼承人即非被告大道公司 之清算人，因此本件被告大道公司應以董事范思平、何洛山 為法定代理人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限（民事訴訟法第 255條第1項第2、5款）。原告起訴時原列陳哲男為被告，因 陳哲男於94年4月5日死亡，應由其繼承人繼承其權利義務， 於訴訟進行中，原告追加陳哲男之繼承人朱文靖、陳政忠、 陳政利為被告（本院卷第119頁），經核原告上開所為訴之 追加，與本件起訴之基礎事實係屬同一，且因訴訟標的對於 被告必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，揆 諸首揭規定，並無不合，應予准許。
三、被告大道公司、朱文靖、陳政忠、陳政利經合法通知，均未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：
(一)嘉義市○○段000000地號土地及坐落其上之892建號建物（下 稱系爭房地）均為原告所有，於83年1月24日因訴外人陳慶 欣與大道公司有生意往來，而提供系爭房地設定新臺幣（下 同）50萬元之抵押權予大道公司；另於83年3月7日提供系爭 房地設定最高限額50萬元之抵押權予陳哲男，作為生意往來 之擔保。
(二)上開2筆抵押權（下合稱系爭抵押權）所擔保之債務均已清 償而不存在，退步言之，亦已罹於時效而消滅，並逾5年以 上期間，被告均未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依 民法第880條之規定，上開2筆抵押權亦已消滅。依社會一般 交易習慣，抵押權登記對於土地交換價值存有負面影響，而 對原告之系爭房地所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項 中段之規定提起本件訴訟。
(三)訴之聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：被告大道公司、朱文靖、陳政忠、陳政利均未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。三、本院之判斷：
(一)原告為系爭房地之所有權人，於83年1月24日提供系爭房地 設定50萬元之抵押權予被告大道公司，另於同年3月7日提供 系爭房地設定最高限額50萬元之抵押權予陳哲男；而陳哲男 於94年4月5日死亡，由其繼承人朱文靖、陳政忠、陳政利繼 承其權利義務等情，此有原告提出之土地暨建物登記謄本、 除戶暨戶籍謄本、繼承系統表等（見本院卷第13-19、103-1 09、123頁）在卷可證，故上開事實堪信為真實。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事 訴訟法第277條）；又債務人就清償之事實應負舉證責任（ 最高法院105年度台上字第267號判決）。經查，原告起訴主 張系爭抵押權所擔保之債務均已清償而消滅，惟其並無提出 相關事證以證明業已清償上開債務，原告未盡其舉證責任， 故應為不利於原告之認定，而認原告尚未清償上開債務。(三)按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 約定之原債權確定期日屆至而確定（民法第881條之12第1 項第1款）；又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權 ，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於 不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台 上字第641號民事判決）。經查，附表編號2所示之最高限額 抵押權存續期間為83年3月2日至86年3月1日、清償日期為依 照契約約定，縱使以存續期間之末日即86年3月1日為清償日 期，上開抵押權因擔保之原債權確定期日屆至而確定，而成 為普通抵押權，故適用普通抵押權之規定。
(四)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定（民法第125條）；以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第880條）。 經查，附表編號1所示之抵押權債務清償日期登記為86年1月 20日、附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權於同 年3月1日屆期確定，此有系爭房地之謄本可證（本院卷第13 -19頁）。而依民法125條所定，其請求權之消滅時效為15年 ，故上開抵押權所擔保之債權，分別於101年1月20日、同年 3月1日已罹於時效。又被告等人均未於各該請求權消滅時效 完成後5年內即106年1月20日、同年3月1日前實行抵押權， 故依民法第880條之規定，系爭抵押權均因逾除斥期間而消 滅。
(五)次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權(民法第759條)；所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之(民法第767條第1 項）。查：
1、原告為系爭房地之所有權人，而系爭抵押權均因逾除斥期間 而消滅，被告迄今均未予以塗銷，依社會上一般交易習慣， 系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響 原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。是原告依 上開規定請求被告大道公司將表編號1之系爭抵押權設定登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。
2、塗銷不動產抵押權登記為處分行為，故倘原設定登記之抵押 權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時） 即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權 繼承登記，始得為塗銷登記。而系爭附表編號2抵押權之抵 押權人陳哲男於94年4月5日死亡，被告朱文靖、陳政忠、陳 政利為陳哲男之繼承人，應繼承其權利義務，故被告朱文靖 、陳政忠、陳政利於繼承登記前已取得系爭抵押權，然尚未 就系爭抵押權辦理繼承登記。是原告依上開規定請求被告朱 文靖、陳政忠、陳政利應將附表編號2之系爭抵押權辦理繼 承登記，並將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
(六)綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求如主 文第1、2項所示，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1 、2項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、 第2項。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日 民事第三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本），及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日 書記官 蔡沛圻
附表：
編號 不動產 抵押權登記事項 1 嘉義市○○段000000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：民國83年 字號：嘉市地登字第002248號 登記日期：民國83年1月24日 登記原因：設定 權利人：大道國際股份有限公司 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣500,000元 存續期間：自83年1月21日至86年1月20日 清償日期：86年1月20日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳文星 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：83嘉市地字第8040號 設定義務人：陳文星 共同擔保地號、建號：左列不動產 嘉義市○○段000○號建物 2 嘉義市○○段000000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：民國83年 字號：嘉市地登字第005885號 登記日期：民國83年3月7日 登記原因：設定 權利人：陳哲男 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣500,000元 存續期間：自83年3月2日至86年3月1日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳文星、陳慶欣 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：83嘉市地字第707號 設定義務人：陳文星 共同擔保地號、建號：左列不動產 嘉義市○○段000○號建物
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