臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1567號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 邱晃泉律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字
第137號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署92年度偵字第3434號、第2381號、第2278號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係設於臺北市中正區○○○路○段210巷8弄7之14號1 、2樓「晶晶書庫精品店」（下稱晶晶書庫）負責人，明知 自香港進口之「蘭桂坊」、「雄風」雜誌，係內有成年男子 祼露性器官（陰莖或肛門）之特寫、男子自慰、射精、二男 或多男相互撫摸性器官、口交、肛交及性虐待等照片，並兼 含描述男子與男子間即男同志性交過程之文字，在客觀上足 以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，有礙 於社會風化之猥褻雜誌，竟基於販賣之概括犯意，自民國89 、90年間起，陸續向香港書商進口販入上開各期雜誌，並在 上址公共場所以每本售價新台幣300元不等之價格公然陳列 、販售予不特定之多數人，牟取每本約75元之不法利益。嗣 經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警方於92年8月25 日 向原審法院聲請搜索票，並持搜索票前往上址「晶晶書庫」 內執行搜索，當場扣得乙○○所販入並陳列在該店書架上（ 小部分在1樓，大部分在2樓，原判決漏載2樓），欲出售不 特定人之如附表編號三所示有猥褻內容之雜誌。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請 簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告乙○○雖對於其係晶晶書庫之負責人，並陸續向香 港書商販入「蘭桂坊」及「雄風」雜誌，公然陳列於其經營 之晶晶書庫販售與不特定之多數人等情供承不諱，惟矢口否 認有何妨害風化犯行，辯稱：⑴以罪刑來禁制色情刊物或猥 褻出版品，涉及人民表意自由基本權利之嚴重限制，須依嚴 格標準為司法審查，亦即國家必須有「實質重大利益」，才 能以刑法介入人民表意自由之權利。惟我國刑法第235條關 於猥褻出版品之罪，並無所欲保障的實質重大利益，顯然不 合憲法第23條所之必要性原則及比例原則。又猥褻一詞十分 抽象、主觀，而且極不確定，行為人於行為前、行為時，甚
至行為後，都無確定何謂猥褻，必須等到法院判決確定後， 才知道所涉物品是否為猥褻，故刑法第235條以猥褻之文字 、圖畫為犯罪構成要件之一，顯然係「行為後法」，不僅不 合罪刑法定主義，亦違反憲法第23條之法律保留原則。至於 大法官會議釋字第407號解釋對猥褻之定義，仍無法使刑法 第235條成為「明文」，不合罪刑法定主義，也仍違反憲法 第23條之法律保留原則。⑵出版品有其存在的價值、文化脈 胳和背景，在一個開放自由社會裡，尊重差異，欣賞多元， 係一個基本的原則，故依釋字第407號解釋適用刑法第235 條，應考量出版品之「目標閱讀群」。而晶晶書庫販賣之男 同志雜誌，其主要閱眾係男同志，若不審酌性傾向之差異， 而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌 是否為猥褻出版品，即為假平等、真歧視，顯難違反尊重差 異、多元平等之人權保障原則。⑶本案並無證據足以證明雄 風、蘭桂坊雜誌為「在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起 普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化」之猥褻出版品。本件雜誌本身並非構成猥褻定義之 證據，原審勘驗對雜誌內容圖片、文字之描述，亦不足以作 為認定屬猥褻物品。⑷刑法第235條之犯行，以故意為限， 須行為人知其所販賣之物品為猥褻物品始得構成。惟被告完 全不覺得雄風、蘭桂坊雜誌猥褻，更不知亦無從預見該等雜 誌「在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥 或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」，且無 任何證據足以認定被告對雄風、蘭桂坊雜誌為猥褻之事實， 明知或預見而不違反本意。況涉案之雄風、蘭桂坊雜誌，均 經香港高等法院「淫褻物品審裁處」評定為第二類物品，即 未滿18歲不得閱讀之出版品，且進口多年都未遭取締，被告 更確信上開雜誌不是猥褻出版品，故被告主觀上並無販賣猥 褻物品之故意，自不成立刑法第235條之罪。⑸扣案之雜誌 雖有性交之圖片，但也有情色小說，了解包莖、陰莖形狀是 否異常、如何預防愛滋病等醫療保健單元。另還有讀者投書 、世界各地同志活動去處、如何確定自己為同性戀等提供男 同志身分認同及情慾資訊，對男同志族群而言，兼具了滿足 人性基本情慾需求及性傾向常識與知識之功能，整體以觀， 並非猥褻物品。被告自香港進口販入之雄風、蘭桂坊雜誌皆 封好膠模，並有加註警告標語，在書店之陳列上也做了限制 級書刊之分級管理，且於該雜誌封面、封底都印有明顯警告 標語，明白區分「性愛領域」與「社會領域」，不致溢到「 社會領域」而生貽害，被告絕無販賣猥褻出版品或公然陳列 觀覽之妨害風化之犯意云云。
二、惟查：
（一）按司法院大法官會議解釋第407號解釋，對猥褻出版品之 認定，乃以一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教 育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而 為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。且按刑法第235 條之販賣猥褻罪係屬妨害風化之犯罪，考其立法目的，以 此等行為，使猥褻物品流達於社會公眾，可能激發性自我 控制力欠缺之人，以非法方式滿足其性慾，並助長社會淫 風，破壞社會善良風俗，且因猥褻物品之流通而破壞人類 社會對於性行為隱密原則（即性行為不公開原則）之要求 ，而侵害社會大眾性之道德感情，故設刑罰規定，以資禁 制。準此，所謂猥褻物品，首就個人而言，在客觀上必須 有足以直接刺激或滿足個人性慾之功能，因其刺激或滿足 性慾之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之虞。再就普遍 社會大眾而言，性隱密要求為性道德感情之重要部分，所 謂性隱密原則，乃指性行為應隱密為之，以及性行為之描 述與呈現，不應以直接及赤裸之方式予以流通或公開，因 其足以引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺，而侵 害社會大眾性之道德感情。因此，如物品之內容，在客觀 上足以刺激或滿足個人性慾，並違反性隱密原則，足以引 起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺，致侵害性的道 德感情者，即可認為具有猥褻性。而認定是否為猥褻物品 ，除就個人與普遍大眾兩項層面進行認定外，並須就物品 整體之特性及製造、流通或展示之目的為判斷，如其主要 目的足以認為在刺激或滿足個人性慾，而與藝術、醫學或 教育無觀者，即堪認係猥褻物品。惟物品內容是否已達猥 褻程度，仍應考量當時社會對猥褻品之一般觀念，以及對 之容忍程度，依當時時空標準為界定。
（二）本件附表編號三所示扣案之「蘭桂坊」、「雄風」雜誌， 經原審就檢察官補充理由書（見原審卷㈡第3至8頁）所列 頁數勘驗結果如下：
１蘭桂坊第13期第51頁：「第51頁」為四則明顯勃起陰莖之 特寫畫面（見原審卷㈡第76頁）。
２蘭桂坊第17期第28、52、53頁：「第28頁」圖片為一名男 性模特兒以手握自己明顯勃起陰莖之圖片，該手部畫面較 其他畫面模糊；「第52、53頁」為多則男性性器官之特寫 畫面，且陰莖呈現明顯勃起狀態（見原審卷㈡第76頁）。 ３蘭桂坊第20期第52、53頁：該二頁多則男性性器官或臀部
之特寫畫面，且陰莖均呈現明顯勃起狀態（見原審卷㈡第 76 頁）。
４蘭桂坊第25期第51頁：為數則二位男性模特兒全祼寫真圖 片，其中一則為有一方男性蹲下口含對方勃起陰莖之口交 畫面，一則為一方男性伸出舌頭舔另一位男性乳頭，該遭 舔男性則手握自己明顯勃起之陰莖）（見原審卷㈡第74、 77 頁）。
５蘭桂坊第26期第45頁：該頁為一明顯勃起陰莖之特寫畫面 （見原審卷㈡第77頁）。
６蘭桂坊第45期第33、41、44頁：「第33頁」為一名男性模 特兒平躺床上手握自己明顯勃起陰莖之圖片；「第41頁」 為多則一男性模特兒手握自己明顯勃起陰莖圖片，並有自 慰動作及精液自陰莖流出之畫面；「第44頁」有三則圖片 ，其中二則為男性下半身之裸露圖片，一則呈現陰莖自然 下垂（未露出龜頭）之狀態，一則為一名男性模特兒以手 拉包皮之特寫畫面，另1則為男性臀部、肛門連同陰囊、 陰莖之特寫畫面（見原審卷㈡第77頁）。
７蘭桂坊第50期第29頁：男性模特兒肛門連同陰囊之特寫畫 面（見原審卷㈡第76、77頁）。
８蘭桂坊第55期第26、27頁：該二頁為二則一名男性模特兒 面露歡愉表情手握自己明顯陰莖躺於床上全裸圖片（見原 審卷㈡第77頁）。
９雄風第7期第64、65頁：此二頁係同志四級DVD「SWALLOWS 」的內容簡介，並輔以多則男同志性愛雜交之DVD內容圖 片作文字敘述，圖片均為口交、肛交、自慰及性交姿勢圖 片（見原審卷㈡第77頁）。
10雄風第8期第48、64、65頁：「第48頁」為男性模特兒手 握住明顯勃起陰莖坐躺於長椅上之全裸圖片，該男性模特 兒身上並有男性精液之畫面。「第64、65頁」則為男同志 性愛網站介紹畫面，內容多為男性口交、肛交、雜交之各 種姿勢性愛圖片及男性肛門、臀部特寫之性愛圖片，其中 口交、肛交及部分陰莖畫面有以馬賽克處理（見原審卷㈡ 第77頁）。
11雄風第10期第58、59頁：該二頁為男同志性愛網站介紹畫 面，內容為男性口交、肛交之各種性交姿勢圖片，並有精 液流入口中、臉部之畫面，圖片中僅口交、肛交之陰莖部 位有以馬賽克處理（見原審卷㈡第77頁）。
12雄風第13期第48、55頁：「第48頁」為男模特兒趴於床上 並以左手撐開自己肛門之圖片；「第55頁」則為男同志性 愛網站介紹畫面，內容為勃起陰莖、肛門特寫、舌吻、口
交及肛交之圖片，其中口交及肛交之陰莖部位有以馬賽克 處理（見原審卷㈡第77至78頁）。
13雄風第14期第54至57頁：第「第54頁」為私人相簿，該頁 為讀者自拍寄與出版本雜誌社之裸露個人肛門、手抓或手 握勃起陰莖之圖片，其中臉部以馬賽克處理。「第55頁至 57 頁」為男性口交、肛交、雜交之各種性愛姿勢圖片及 陰莖、肛門特寫畫面，並有精液流出及精液在身上、地上 之畫面，其中口交、肛交之陰莖部位有以馬賽克處理（見 原審卷㈡第78頁）。
14雄風第15期第18至20頁：「第18頁、19頁」為二位男性模 特兒互相擁抱愛撫之圖片，後方男性握住前方男性陰莖， 第19頁前方男性之陰莖呈明顯勃起狀態。「第20頁」為上 方男性坐於沙發上裸露勃起陰莖，下方男性在陰莖下方伸 出舌頭朝上方男性龜頭之特寫畫面（見原審卷㈡第78頁） 。
15雄風第17期第60至63頁：「第60至63頁」為男同志性愛網 站畫面及文字介紹，係多則男性手握自己明顯勃起陰莖、 口交、肛交及雜交之性愛圖片，並有精液流出之畫面，其 中口交、肛交之陰莖部位有以馬賽克處理，另有介紹上開 畫面之諸如「猛擦猛捏」、「男人用假鳩自插後座、打飛 機射精一剎那、沿缸中插後庭」、「有充滿美感口接精液 」等文字描述（見原審卷㈡第78頁）。
16雄風第18期第20、21頁：「第20頁」為一名男性模特兒趴 於床上，雙腳張開並以左手撐開自己肛門暴露肛門、陰囊 之特寫畫面；「第21頁」為一名男性模特兒趴於床上，雙 腳張開暴露肛門、陰囊之特寫畫面（見原審卷㈡第78頁） 。
17雄風第19期第64至67頁：「第64至67頁」為男同志性愛網 站圖片及介紹，內容多為男性手握自己明顯勃起陰莖、勃 起陰莖、臀部特寫、口交、肛交、雜交之各種姿勢性愛圖 片及男性精液畫面，其中口交之陰莖部位有以馬賽克處理 。另有介紹上開畫面之諸如「你快硬，所以我快硬」、「 瀆者自瀆」、「打飛機爆漿、吹簫爆漿、肛交爆漿」等文 字描述（見原審卷㈡第78頁）。
18雄風第20期第8、9、58頁：「第8、9頁」為VCD的內容簡 介，並輔以多則男同志性愛雜交之VCD內容圖片作文字敘 述，圖片均為口交、肛交、自慰及各種性交姿勢圖片，並 有諸如「三男打飛機壓軸鬥快硬、鬥快出，互相白漿狂射 ，十足花灑咁噴」、「入肛刺探，越插越入……埋手指摷 ，通渠咁款，又扯番出嚟，如是者插入又抽出，膠帶彈吓
彈吓咁，睇到人血壓高」等文字敘述；第「58頁」為四則 明顯勃起陰莖及陰囊特寫畫面（見原審卷㈡第79頁）。 19雄風第22期第53至59頁：「第53頁」為文字輔以男性各種 陰莖勃起形狀特寫圖片，介紹各種陰莖之型態及性交時之 刺激程度。諸如「呢種陽具適合劏豬，肯定男豬欲仙欲死 」、「呢種陽具最對付姣佬，佢地可接納大蘑菇頭，肉洞 內頂頂撞撞，床上最易俘虜情人」等文字敘述；「第54至 59 頁」為四級VCD的內容簡介，並輔以多則男同志各種性 交姿勢之VCD內容圖片作文字敘述，圖片均為口交、肛交 、自慰、性虐待、雜交及各種性交姿勢圖片（口交、肛交 之陰莖部位有以馬賽克處理），並有諸如「又吹又含又啜 ，擔擔抬抬……先舐大腿內側然後再追蕭……如是者三人 交流口技，又有口內爆漿，打飛機場面」、「第三幕馬槽 內六人淫亂雜交……六人隨即展開大混戰，你吹我插」等 文字敘述（見原審卷㈡第79頁）。
20雄風第23期第45至47頁：「第45至47頁」為二位男性模特 兒陰莖、肛門相互對照之特寫畫面，並輔以諸如「你的陽 具毫無阻攔地在我口中抽插著，偌大的巨直頂住我的咽喉 ！頂膩了之後，你要我用頭摩擦你的龜頭，你時而把滿是 淫液和口水的陽具往我臉上、五官、胸部擦，我全身都被 你的愛液塗滿了」等性愛過程之文字描述（見原審卷㈡第 79頁）。
21雄風第24期第50至53頁：「第50至53頁」為性愛網站圖片 及四級DVD的內容簡介，並輔以多則男同志口交、肛交、 雜交等各種性交姿勢圖片及肛門特寫圖片作文字敘述（口 交、肛交之陰莖部位有以馬賽克處理），且有諸如「網頁 內一班男同志，個個表情陶醉，啜到流晒口水，可想而知 ，多啜人肉雪條有生津解渴、潤喉奇效」等文字敘述（見 原審卷㈡第80頁）。
22雄風第25期第18至34頁：「第18至34頁」為多則男性欲口 交、肛交之圖片，諸如一名男性模特兒以舌頭伸向另一名 男性模特兒露出龜頭之陰莖或一名男性模特兒手握另一名 男性模特兒陰莖，並以嘴巴靠近該陰莖之畫面、二位男性 模特兒之勃起陰莖相互交疊之特寫畫面，並有諸如「鮮美 無瑕的肉腸」、「熱切渴求晶瑩玉漿」等小標題，以及「 把手指抽出在嘴巴裡沾上唾液，伸向他的屁眼輕輕的給他 輕插一下，當然嘴巴是不能停的」等性愛過程之文字描敘 （見原審卷㈡第80頁）。
23雄風第26期第17頁至36頁：「第17頁至36頁」為二位男性 模特兒愛撫、肛交、口交之各種姿勢圖片，如一名男性模
特兒以舌頭伸向另一名男性模特兒勃起之陰莖或一名男性 模特兒手握另一名男性模特兒勃起陰莖，並以嘴巴靠近該 陰莖、一名男性模特兒勃起陰莖碰觸另一名男性模特兒肛 門之畫面，並有諸如「綁手蒙眼被遭虐打」、「小益拿了 皮帶，狠狠的往阿漢的身上抽打……拿了阿漢的內褲，往 阿漢的嘴裡塞去」等性虐待之文字敘述（見原審卷㈡第80 頁）。
24雄風第27期第45至56頁：「第45至49頁」為二位男性模特 兒肛交之性愛動作圖片，「第50頁至56頁」為四級DVD及 性愛網站的內容簡介，並輔以多則男同志口交、肛交、雜 交等各種性交姿勢圖片作文字敘述（口交、肛交之陰莖部 位有以馬賽克處理），且有諸如「三個姿勢狂FUCK，精液 狂射，彈到老遠」等文字內容敘述（見原審㈡卷第80頁） 。
25雄風第28期第41至49頁：「第41至49頁」為四級DVD、VCD 及性愛網站的內容簡介，並輔以多則男同志口交、肛交、 雜交等各種性交姿勢、陰莖互疊、勃起陰莖特寫及男性精 液之圖片作文字敘述（口交、肛交之陰莖部位有以馬賽克 處理），且有諸如「三個人擁埋一堆，變成一座肉火山， 噴出熊熊慾火，仲玩埋吹簫三重奏，你吹我的，我吹佢的 」等文字內容敘述（見原審卷㈡第80至81頁）。 26雄風第29期第37至43頁：「第37至43頁」為四級DVD及性 愛網站的內容簡介，並輔以多則男女同志口交、肛交、二 男一女、多人雜交等各種性交姿勢之圖片作文字敘述（口 交、肛交之陰莖部位有以馬賽克處理），且有諸如「兩王 一后玩3P」、「全人類玩6P，你爭我奪，含陽舐撻」等文 字內容敘述（見原審卷㈡第81頁）。
27雄風第30期第32至59頁：「第32至51頁」為二位男性模特 兒愛撫親吻、男性模特兒單獨或多人手握陰莖或自慰之圖 片，並有諸如「當他們倆慢慢平息恢復過來後，又抬起我 的雙腿，在空中大大的分開，這次他們倆毫不留情的用起 靈活的舌頭，在我前後又舔又含的……前後夾攻下，將精 液完全射在他的嘴裡。他不但將我所有射出的精液吞了下 去，一面還用舌頭舔乾淨了我的陰莖」等文字敘述。「第 52 至59頁」為性愛網站及四級DVD的內容簡介，並輔以多 則男同志口交、肛交、多人雜交等各種性交姿勢及性虐待 之圖片作文字敘述（口交、肛交之陰莖部位有以馬賽克處 理），且有諸如「喂，快D插入嚟啦! 泵滿我個油缸呀! 」等文字內容敘述（見原審卷㈡第81頁）。
28雄風第31期第13至41頁：「第13至34頁」為二男或三男舌
吻、親吻乳頭、身體、肛門、愛撫陰莖之圖片；「第35頁 」為私人相簿，該頁為讀者自拍寄與出版本雜誌社之裸露 個人勃起陰莖之圖片；「第36至41頁」性愛網站及四級 DVD 的內容簡介，並輔以多則男同志口交、肛交、多人雜 交等各種性交姿勢之圖片作文字敘述（口交、肛交之陰莖 部位有以馬賽克處理），且有諸如「三人混吹、二人纏綿 」等文字內容敘述（見原審卷㈡第81頁）。
29雄風第32期第32至37頁：「第32頁」為1名男性模特兒全 裸雙手碰觸明顯勃起陰莖之畫面；「第33頁」為1名男性 模特兒全裸寫真，其陰莖呈明顯勃起狀態之畫面；「第34 至37頁」為性愛網站及四級DVD的內容簡介，並輔以多則 男同志各種口交、肛交、多人雜交姿勢、多位男性模特寫 勃起陰莖特寫之圖片作文字敘述（口交、肛交之陰莖部位 有以馬賽克處理），且有諸如「又查又插，操到籮兀兀、 波大大，身水身汗咁走去冲涼，嘩! 爽到震」等文字內容 敘述（見原審卷㈡第81至82頁）。
30檢察官補充理由書所載雄風第33期至第68期部分： ①雄風第33期「第36至41頁」、第34期「第34至39頁」、 第35期「第26至35頁」、第37期「第26至33頁」、第38 期「第32至41頁」、第39期「第26至27頁、29至35頁」 、第40期「第26至35頁」、第41期「第30至36頁」、第 42期「第28至36頁」、第43期「第28至34頁」、第44期 「第26至33頁」、第45期「第34至37頁」、第46期「第 30至35頁」、第47期「第32至50頁」、第48期「第36至 44頁」、第49期「第28至37頁」、第50期「第34至39頁 」、第51期「第30至43頁」、第52期「第32頁、第45頁 」、第53期「第34至45頁」、第54期「第66至76頁」、 第55期「第64至77頁」、第56期「第64至45頁」、第60 期「第36至47頁」、第61期「第35至41頁」、第63期「 第38至49頁」、第64期「第34至39頁」、第65期「第56 至57頁」、第66期「第36至45頁」、第67期「第42至47 頁」、第68期「第54至64頁」為性愛網站、三級或四級 VCD、DVD的內容簡介，並輔以多則男同志各種口交、肛 交、多人雜交之性愛姿勢、男性精液流入口中及肛門、 精液灑於身上、射精、男性勃起陰莖、肛門特寫、假陽 具插入男性肛門、自慰動作等圖片作文字敘述（僅口交 、肛交之陰莖部位以馬賽克或模糊化處理），且有諸如 「白潺潺的精液好像水銀瀉地一樣，無孔不入，川流不 息，睇到男MODEL滿嘴、滿身都係熱暖暖的精液」、「 乘機狂插口，搞到佢上下都唔得閒」、「男MODEL由單
拖到雙飛到3P，玩法多樣化，單拖方面有男MODEL導演 椅上打飛機，射到浸瀉肚臍」、「有怪手出現摸、插、 捽、掰，再插手指、插假陽具，C眼越撐越大」、「兩 名全裸隊友濕吻、互插、含吹吮錫」等文字內容簡介（ 見原審卷㈡第82至83頁）。
②雄風第35期「第27頁」、第37期「第34至35頁」、第39 期「第28頁」、第41期「第29頁」、第42期「第37頁」 、第43期「第35頁」為私人相簿，均係讀者自拍寄與出 版本雜誌社之全裸個人寫真，第35期「第27頁」中之陰 莖均呈明顯勃起之狀態，並有以手握勃起陰莖及肛門特 寫之圖片；第37期「第34至35頁」中之陰莖均呈明顯勃 起之狀態，並有以手觸摸或手握勃起陰莖之圖片，其中 手握勃起陰莖部分以馬賽克處理，其餘則無；第39期「 第28頁」係三則男性頭部以下之寫真，其中二則之陰莖 呈明顯勃起狀態，一則則著有內褲，未裸露性器官；第 41期「第29頁」係三則男性全裸寫真，其中二則係胸部 以下之寫真，陰莖均呈明顯勃起狀態，一則為臉部以曝 光處理之全身裸照，陰莖呈自然下垂；第42期「第37頁 」為四則照片，其中二則上半身有著衣服，下半身係以 手握勃起陰莖之畫面、一則為讀者趴於床上祼露肛門、 勃起陰莖之畫面、一則為讀者躺於沙發之全祼寫真，其 陰莖呈明顯勃起狀態；第43期「第35頁」為二則讀者手 握自己明顯勃起陰莖之全身裸體寫真（見原審卷㈡第83 頁）。
③雄風第43期「第25至27頁」：第25頁、26頁為一名男性 模特兒手握自己明顯勃起陰莖，並有精液灑於身上之畫 面、第27頁為明顯勃起陰莖之特寫畫面（見原審卷㈡第 83 頁）。
④雄風第44期「第21至25頁」、「第36至43頁」：第21至 23頁為數則一名男性模特兒祼露肛門、明顯勃起陰莖、 陰囊之畫面及單純祼露肛門之特寫畫面、第24頁為一名 男性模特兒寫手握自己明顯勃起陰莖之畫面、第25頁為 二則一名男性模特兒自慰之畫面，自慰動作部分有以模 糊畫面處理。第36至43頁為3位男性模特兒互相親嘴、 親吻臀部、乳頭、口交畫面，第41至43頁口交之陰莖部 分有以黑點遮住，並以「慾林三雄」作為標題，且有「 『快一點! 深一點! 』森寶覺得不夠! 覺得是隔鞋搔癢 ，他往前一進，把整支大屌都伸了進去……一伸一進的 進入日發星的口內，而因痛苦而加重了日隆手的力量， 日隆用力搓揉森寶的兩粒睪丸，森寶慢慢的興奮了起來
，開始呻吟了起來」等性愛過程之文字內容敘述（見原 審卷㈡第83至84頁）。
⑤雄風第47期「第46至55頁」為二名男性模特兒在海邊、 沙灘口交、肛交等各種性愛姿勢畫面，以及單純肛門接 觸勃起陰莖之特寫畫面，並以「慾海痴男」作為標題， 且有「我慢慢將我那脹紅發硬、青筋浮現的血性氣概推 進，起先是龜頭，然後整根順勢而入。我賣力地往下壓 ，那快感不禁讓我倆低吟著，他夾勒我的陽具，我繼續 的抽動……保羅旺盛地精力還一邊打著飛機，不知什麼 時候，我們一起到了高潮，我的精液充塞他的體內，而 他則灑在自己的胸膛」等性愛過程之文字內容敘述（見 原審卷㈡第84頁）。
⑥雄風第48期「第45至55頁」為多則二位或三位男性模特 兒各種口交、肛交姿勢，以及射精、精液灑於口中、肛 門之畫面，並有「他說：『好爽! 原來插男人是這麼爽 ! 』我看著他說：『你問看你哥，被插爽不爽？』俊勳 說：『本來怕死了，因為真的很痛，但後來是真的很爽 ，尤其後面被插著，前面又打搶，那爽的感覺很強烈… …」等文字內容敘述（見原審卷㈡第84頁）。 ⑦雄風第50期「第33頁」為男性下半身之祼體寫真，該男 性陰莖呈明顯勃起狀態，且有精液流於陰毛周圍之畫面 （見原審卷㈡第84頁）。
⑧雄風第52期「第19頁」為男性下半身之祼體寫真，該男 性手握自己明顯勃起之陰莖，且有精液流於手上、陰毛 及胸前之畫面（見原審卷㈡第84頁）。
⑨雄風第53期「第46至57頁」為多則二位或三位男性模特 兒各種接吻（含舌吻）、口交、肛交姿勢，以及精液灑 於胸前之畫面，並有「不知不覺，我想我要舔舔小賢的 鳩了，那麼多淫水流出來，而我用舌頭去舔就好像四級 片上的劇情一樣，我吐了吐口水，接著試著伸出舌頭緩 緩近小賢不斷跳動的老二……舔……呀……舔，小賢的 淫水愈來愈多」等文字內容敘述（見原審卷㈡第84至85 頁）。
⑩雄風第55期「第52至63頁」為多則二位或三男性模特兒 親吻、口交、肛交，以及精液灑於胸前之畫面（見原審 卷㈡第85頁）。
⑪雄風第56期「第61至63頁」為五則一名男性模特兒全祼 寫真，其中二則之陰莖呈自然下垂狀態，另三則之陰莖 則呈明顯勃起之狀態（見原審卷㈡第85頁）。 ⑫雄風第57期「第64至71頁」為多則二位男性模特兒在沙
灘上各種口交、親吻（包括吻肛門、乳頭、耳際、舌吻 ）畫面；「第72至73頁」為凸長超淫連載小說，並輔以 男性自慰、勃起陰莖畫面作如「台上龍二和廣城二人互 相吸吮著對方硬直的陰莖，愛撫對方鼓漲的陰囊，不久 廣城身體抖了一下，眼前一片空白，將自己精液灌滿龍 二的嘴巴，龍二將口中的精液吐在手中，塗在自己的巨 型生殖器上和廣城的後庭，然後用力的挺進廣城體內」 等小說內容之敘述（見原審卷㈡第85頁）。
⑬雄風第58期「第44至49頁」為多則二位男性模特兒肛交 之畫面，以及一則二位男性模特兒肛門及明顯勃起陰莖 接觸之特寫畫面，並有諸如「看著他在雜誌上所擺出來 的各種性感又健美的姿勢，不禁又使我的陽具頓時充血 ，開始想翹著他的雙臀，一手扳開他的屁眼，另一手則 搓硬他巨大的男性性器官，然後乞求我將他長長的肉棒 塞進我那緊緊的小穴中，來來回的抽動幹著自己，並不 時的自他口中發出滿足且又淫蕩的呻吟聲……」等旁白 文字敘述（見原審卷㈡第85頁）；
⑭雄風第59期「第21、79至80頁」：「第21頁」為男性明 顯勃起陰莖之大特寫，並有精液灑於陰毛上方處之圖片 ；「第79至80頁」為三則一名男性模特兒手握自己明顯 勃起陰莖，且有精液灑於胸前、陰毛處之圖片（見原審 卷㈡第85至86頁）。
⑮雄風第65期「34至35頁」：「第34頁」為一名男性模特 兒全祼寫真，其陰莖呈自然下垂狀態、「第35頁」為1 名男性模特兒手握自己明顯勃起陰莖之全祼寫真（見原 審卷㈡第86頁）。
⑯雄風第67期第「38至41頁」為4則男性模特兒全祼寫真 ，四則之陰莖均呈明顯勃起狀態，其中二則之男性模特 兒有以手握自己陰莖之根部位置（見原審卷㈡第86頁） 。
（三）觀之上開勘驗所見，本件「蘭桂坊」、「雄風」雜誌內容 刻意放大、強調男性性器官，且有男性自慰、勃起射精、 精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體 男同志性交行為之文字描述。就購買之閱讀者而言，在客 觀上已足以引發其性慾之刺激與滿足；就普遍大眾之認知 而言，依我國現行社會觀念，上開圖片與文字描述之流通 或公開，已違反性隱密原則，而引起普通一般人對之產生 羞恥或厭惡之感覺，進而侵害社會大眾性之道德感情，有 礙於社會善良風俗，自屬刑法第235條稱之「猥褻」物品 。被告雖辯稱：整體以觀，上開雜誌並非猥褻物品，且晶
晶書庫所販賣者係男同志雜誌，其主要觀眾係男同志，若 不審酌性傾向之差異，而以異性戀者之生理、心理及經驗 來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品，即為假平等 、真歧視，顯難違反尊重差異、多元平等之人權保障原則 。又上開刊物經年進口，未經取締，並經香港高等法院評 定為可合法販售與成年人之第二級雜誌，其確信非猥褻物 品云云。然：
１我國法律對性權利之保障與性秩序之維護，除婚姻等身份 制度涉及「制度性保障」之外，並不因性別而有差異。申 言之，不因行為人或相對人為異性戀或同性戀而有不同。 例如刑法中妨害性自主罪或妨礙風化等罪，對於異性戀所 生之性行為，或同性戀所為之性行為，均予以相同之評價 。而就猥褻物品之認定而言，只要具有刺激或滿足個人性 慾之功能，有誘發性犯罪或破壞性秩序之危險，並違反社 會大眾對性隱密之要求，其公開足以產生之羞恥或厭惡之 感覺，而傷害社會大眾對於性之道德感情者，即具有猥褻 之成分，並不因內容為描述男女性交，或男男、女女性交 而有不同。於同性戀社群力求突破歷史性、結構性所為之 各種壓迫之今日，最終目的乃在爭取與異性戀者相同之對 待，如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容 之態度者，反而造成對同性戀所謂「反歧視」之情形，嚴 重違反憲法第7條中之性別平等原則。本件雜誌上開部分 之圖片與文字，足使人產生羞惡之感，而屬猥褻物品，自 不因以同性戀為設定之閱讀對象而應予寬容。此與基於藝 術性、醫學性、教育性所出版，內容有性器官之圖片、畫 面及文字說明之情形迥異，同性戀並非如藝術、醫學、教 育之目的對象，而於異性戀外成為一特殊之閱讀族群。故 被告將同性戀標上一特殊之「目標閱讀群」，實非可採。 又上開雜誌之內容，雖有情色小說、如何預防愛滋等醫療 保健及同志交友、同志社會事件報導等單元，惟這些單元 仍不影響前揭圖片及文字描述在於刺激或滿足個人性慾， 而非為藝術、醫學、教育甚至正當娛樂之目的，係屬猥褻 物品之認定。被告以釋字第407號解釋已揭明是否猥褻物 品，須就出版品整體之特性及目的予以觀察，而辯以：依 原審勘驗結果，僅有部分頁數涉及猥褻內容，然就整本雜 誌通體觀察應非猥褻物品云云，無非故為曲解大法官會議 前開解釋之意旨。被告為此請求將本件雜誌送請國立高雄 師範大學性別研究所或世新大學性別研究所鑑定，核無必 要。
２又上開雜誌封皮本身即以顯著顏色區分並予標示：「本物
品內容可能令人反感，不可將本物品派發、傳閱、出售、 出租、交給或出租於年齡未滿18歲的人士或將本物品向該 等人士出示、播放或放映」等警告文字，且被告是認於其 販入之初，均有詳閱或大致翻閱，內容具有刺激並滿足閱 讀者之性慾之功能，可見對於本件雜誌內含有前揭猥褻圖 片及文字知之甚明。雖被告提出經香港高等法院「淫褻物 品審裁處」評定為可合法販售與成年人之「第二級物品」 （即未滿18歲不得閱讀之出版品）之證明文件，且本件雜 誌經進口經年，先前並無在海關被查扣之紀錄，然物品內 容是否已達猥褻程度，應考量當時社會對猥褻品之一般觀 念，以及對之容忍程度，依當時時空標準為界定，已如前 述。本件雜誌前揭內容對於性慾刺激滿足之彰顯及描述， 依我國現今社會通念已達普通一般人產生羞惡之感，他地 容許出版流通，不意謂被告對於本件雜誌前揭內容無猥褻 物品之認識。海關前未因猥褻物品而予以查扣，亦同此理 ，自不得作為無猥褻物品認識之藉口。至依被告之請求傳 訊之證人利弘報關有限公司（下稱利弘報關公司）負責人 甲○○於原審證稱：印象中晶晶書庫進口的書籍大部分都 有查驗，但有無翻閱不清楚（見原審卷㈡第224頁），於 本院證稱：進口報單上沒有記載書籍名稱，只是記載「中
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