臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第413號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝品書
指定辯護人 張育瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2346號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
扣案如附表之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮、2-胺基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品、第四級毒品，且 可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分， 甚至是摻有第三級毒品與第四級毒品等不同級別之毒品，依 法不得販賣，竟因經濟狀況不佳而意圖營利，基於縱使其所 持有之毒品咖啡包摻有2種以上毒品成分也不違背其本意之 販賣第三、四級毒品混合二種以上毒品不確定故意，於民國 111年2月5日以新臺幣（下同）10,000元向姓名年籍不詳、 綽號「鐵支」之男子購得如附表編號1所示之混合二種以上 毒品咖啡包50包後，於同年月16日某時，使用附表編號2所 示行動電話內通訊軟體「TikTok」，以暱稱「南部營上線了 」（ID：@ooee_1133，後暱稱變更為「高屏24H營上線了」 ）在公開影片「@早安 呼啦（飲料圖案）」下方留言區發表 「南部10。1:25散1:35」之寓有販售混合型毒品咖啡包內容 訊息。適嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所警員李俊霖執行 網路巡邏發現前揭暗示販賣毒品內容之文字，遂使用通訊軟 體「TikTok」以暱稱「貝貝坐坐」佯裝成買家，自111年2月 17日晚上8時7分起至111年2月18日下午6時33分間與甲○○私 訊聯繫，議定以13,000元向甲○○購買附表編號1之混合型毒 品咖啡包（包含每包單價250元與油錢500元），隨後雙方於 111年2月18日下午6時34分許起，改以通訊軟體「微信」約 定交易時間、地點。嗣甲○○透過不知情之周恩海駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車搭載其於111年2月18日晚上10時33
分至10時41分間某時，抵達嘉義縣朴子市竹圍里四維路2段2 61巷旁公園後，由甲○○獨自下車並取出附表編號1所示混合 型毒品咖啡包欲交付與無買受真意而佯裝為買家之警員李俊 霖之際，經警員李俊霖當場表明身分予以逮捕而未遂，並扣 得附表所示之物，因而查獲。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告甲○○與其辯護人對於本案下列引用之證據，均同意有證 據能力，而得作為判斷之依據（見本院卷第97至99頁），且 查：
一、被告自白之證據能力：
被告就其本案被訴犯行所為自白，並未主張有遭受任何不正 方法，復無事證足認該等自白係受到任何不正方法而來，倘 經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。二、卷附鑑定報告之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 ，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定 者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度 台上字第2860號判決意旨可參。卷附內政部警政署刑事警察 局111年6月7日刑鑑字第1110027684號鑑定書，是司法警察 依送驗作業流程，將扣案如附表編號1之物送請該鑑定機關
檢驗該物質之成分、重量，而由該機關所出具之鑑定結果文 書（見偵卷第75至76頁），觀諸上開鑑驗書就鑑定標的、方 法及結果均有記載，形式上並無闕漏，揆諸前揭說明，上開 鑑驗書係屬法律規定得為證據，自有證據能力。三、被告以外之人於審判外供述之證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖均係傳聞證據，惟當事人 、辯護人對於該等證據之證據能力均不予爭執或同意有證據 能力，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料有證據能力。四、扣案物之證據能力：
附表所示之物均屬非供述證據之性質，復與本案犯罪事實具 有關聯性，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序而取得，並無依法應予排除之情事，均得作為證據 。
貳、實體認定：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序與審理中 自白不諱（見警卷第5至11頁；偵卷第15至16頁；本院卷第9 5至96、119、123至125頁），並有朴子分局朴子派出所警員 職務報告、查獲現場照片、扣案物照片、監視器畫面截圖、 被告使用通訊軟體「TikTok」、「微信」貼文與對話內容截 圖、車輛詳細資料報表在卷可佐（見警卷第16、23至24、28 至37、44），與附表所示之物扣案可憑。且扣案如附表編號 1之物經鑑驗，檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第 四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，有內政部警政署刑 事警察局111年6月7日刑鑑字第1110027684號鑑定書可參（ 見偵卷第75至76頁），足認被告上開任意性自白核與事實相 符，應可採信。再依被告所述，其原先以每包200元、合計1 0,000元購入附表編號1所示混合型毒品咖啡包50包，而其後 自行決定以每包250元加計油錢500元共13,000元販賣上開毒 品咖啡包50包，且其於警詢中更自承因為生活不好過、欠錢 花用才販賣毒品（見警卷第6、10頁），堪認被告主觀上確 實有欲販賣附表編號1所示混合型毒品咖啡包以獲取差價之 營利意圖。從而，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定， 應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品 ，而2-胺基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條第2項
第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣。又俗稱「釣魚 」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4 498號判決意旨參照）。本案是被告以前述方式張貼寓有販 賣混合上開2種以上毒品成分之毒品咖啡包內容訊息，警員 李俊霖執行網路巡邏發現該等訊息內容，因此佯為購買毒品 之人與被告聯繫後，雙方對於交易毒品品項、金額與時間、 地點等事項約明，而後被告依約前去交易，欲將附表編號1 所示混合型毒品咖啡包取出交付，因佯為購毒者之警員李俊 霖實際上並無購入毒品而與被告販賣毒品達成意思合致之真 意，被告是於交易之際當場遭查獲，並未販賣第三、四級毒 品混合2種以上毒品既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項販賣第三、 四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告利用不知情之 周恩海駕車搭載其前去交易毒品咖啡包，從事販賣第三、四 級毒品混合二種以上之毒品之犯行而未遂，係間接正犯，仍 應負正犯之責。被告於販賣行為之前持有含有上開含有第三 、四級毒品成分之混合型毒品咖啡包，因其主觀上具有販賣 以營利之意圖，亦該當毒品危害防制條例第9條第3項、第5 條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品混合二種 以上毒品罪之構成要件，但上開意圖販賣而持有之低度行為 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、加重與減輕事由之說明：
㈠被告販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂，依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販 賣第三級毒品罪之法定刑外，並應加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第三、四級毒品混合二種以上之毒品行為 之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而 未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法目的 ，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者， 自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例 第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面 對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺 悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規 定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項
之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故就販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪 ，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用（最高法院111 年度台上字第1154號判決亦同此旨）。被告於偵訊與歷次審 判中就本案犯行均自白不諱，業如上述，揆諸前揭規定，依 法應減輕其刑。
㈣被告就所犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪，有前述混合二種以上毒品成分之加重、未遂犯減輕、偵 查及歷次審判中均自白減輕等事由，爰依刑法第70條、第71 條第1項、第2項規定，先加重，而後依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑。 ㈤被告雖供稱其於本案販賣之混合型毒品咖啡包是向「鐵支」 購買，然其於警詢中供稱不知該人之真實姓名、年籍資料， 僅有該人提供黑莓卡號碼可供聯絡（見警卷第11頁）。且經 本院函詢，被告所供「鐵支」之黑莓卡號碼為空號而無法撥 通，另經警依被告所述交易地點實地查訪，也未能查得其他 事證，故不能查獲該人，此有嘉義縣警察局朴子分局111年8 3日嘉朴警偵字第1110016983號函檢附警員職務報告在卷可 稽（見本院卷第33至35頁）。從而，尚難認有因被告之供述 而查獲其毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項之 適用，附此敘明。
三、爰審酌被告正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵 循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而購入毒品以轉售獲利 ，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影 響，僅因警方及時查緝而未果，當應懲儆；惟念及被告並無 前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告自承其所持 有之毒品咖啡包均是意欲對外販售之用，而本案販賣毒品之 種類包含第三級毒品與第四級毒品、數量為50包、並未販賣 既遂等犯罪情節，及其因經濟不佳為了賺錢而涉犯本案之動 機等節，暨被告於本院審理中自陳智識程度、家庭生活、工 作及經濟狀況(見本院卷第125頁)等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，審酌被告涉有本案犯行 ，係因年紀尚輕、思慮欠周，一時貪圖小利致罹刑典，且犯 後已坦承犯行並表示知錯，應有悔悟之意，本院衡酌以上各 情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯 之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定併宣告緩刑4年，以啟自新，並觀後效。另為
使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第4款之規定， 併斟酌被告之家庭、工作與經濟狀況等因素，諭知被告應於 本判決確定之日起1年內，向公庫支付6萬元。肆、沒收之說明：
一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包均是被告涉犯本案所購 入並欲對外販售之物（見警卷第7、10頁）。且經鑑定檢出 含有第三級毒品、第四級毒品等違禁物成分，業如上述。則 除了經取樣鑑驗用罄部分堪認已失卻違禁物性質之外，剩餘 之物均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於盛裝各包 毒品咖啡包之包裝袋，均與其內第三級毒品、第四級毒品成 分沾染難以析離，應與其內之毒品視為整體，均屬第三級毒 品、第四級毒品等違禁物，與其內之第三級毒品、第四級毒 品併予沒收。
二、扣案如附表編號2所示之物，屬被告所有並供本案犯罪所用 之物，業據被告供明在卷(見警卷第8頁；偵卷第16頁；本院 卷第95至96頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 王品惠
法 官 黃美綾
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 書記官 王翰揚
附表：
編號 扣案物品名稱、數量 1. 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分之混合型毒品咖啡包50包（總淨重約173.84公克，第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2%，總純質淨重約3.47公克，驗於總淨重約172.94公克） 2. I-Phone6s行動電話1支（IMEI：000000000000000，無SIM卡）
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。