臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第353號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 洪名蓯
指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
被 告 黃詩婷
吳健華
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第4820、5095號），本院判決如下：
主 文
洪名蓯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表編號1所示之物均沒收，未扣案如附表編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃詩婷、吳健華共同犯湮滅、隱匿刑事證據罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、洪名蓯明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N, N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例列管之第三 級毒品，不得意圖營利而非法販賣，竟基於販賣混合上開第 三級毒品成分咖啡包之犯意，於民國110年5月7日某時許， 以其行動電話內之通訊軟體「TikTok（抖音）」某公開影片 之留言區，以暱稱「24H營品質保證火火火」（ID：@hias11 34）發布內容為「台南 嘉義營」販賣毒品之訊息，經警方 於110年5月10日22時前某時許網路巡邏時察覺有異，遂喬裝 買家與洪名蓯聯絡購毒事宜，並且談妥以新臺幣（下同）6, 000元價格購買上開混合第三級毒品之毒品咖啡包20包，洪 名蓯另提供其通訊軟體微信ID：kartd0000000（暱稱「浩天 」）給喬裝為買家之員警加為好友，雙方相約於同日22時許 在址設嘉義縣○○鄉○○村○○○○00○00號「統一超商-上龍門市」 交易，洪名蓯於同日22時44分許，騎乘普通重型機車搭載其 不知情女友黃詩婷（所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，另 經檢察官為不起訴處分），抵達約定地點，隨即拿出20包毒
品咖啡包與佯裝成購毒者之李俊霖警員交易時，李俊霖當場 表明警察身分並逮捕洪名蓯。黃詩婷見洪名蓯遭警逮捕，旋 即騎乘機車逃離現場，並於同日23時許聯繫友人吳健華（所 涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分 ），相約在嘉義縣水上鄉南靖國小附近見面，欲搭乘吳健華 所駕駛車輛返家，黃詩婷在吳健華之車上告知吳健華有見及 洪名蓯持毒品咖啡包且後即遭警逮捕一事，2人遂認洪名蓯 應係在該處進行毒品交易，而均明知遺留在洪名蓯搭載黃詩 婷之機車前置物箱內行動電話係洪名蓯所有，為關係他人刑 事案件之證據，竟共同基於湮滅、隱匿關係他人刑事被告案 件證據之犯意聯絡，將洪名蓯所有聯繫毒品交易所用之行動 電話交由吳健華刪除其內與毒品交易相關之聊天紀錄，並將 該支行動電話予以藏匿，而以此方式湮滅、隱匿關於他人刑 事被告案件之證據。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項 規定甚明。查被告洪名蓯及其辯護人、被告黃詩婷、吳健華 暨檢察官於本院就以下本判決引用之證據均同意有證據能力 （本院卷第149頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作 成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示 意見，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定， 因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。
二、上開被告洪名蓯被訴之犯罪事實，經被告洪名蓯坦承不諱， 而被告黃詩婷、吳健華固對於被告黃詩婷有將被告洪名蓯所 有內含毒品交易訊息之行動電話交付給被告吳健華，由被告 吳健華刪除該等訊息，且被告吳健華有要被告黃詩婷將其他 未使用之行動電話交付給員警等節均自白在卷，惟矢口否認 有何共同湮滅、隱匿他人刑事被告案件證據之犯行，被告黃 詩婷辯稱：因為有人打電話到被告洪名蓯之手機要其把該人 與被告洪名蓯之對話紀錄刪除，其因為很緊張也沒想很多就 叫被告吳健華幫忙刪除等語。被告吳健華則辯稱：被告黃詩 婷叫其把被告洪名蓯之訊息刪除其就刪除，外加其也擔心自
己也有施用毒品的紀錄在被告洪名蓯之手機訊息內，所以其 就刪除等語。經查：
（一）被告洪名蓯所為上開犯行，除經被告洪名蓯在警偵及本院 均坦白承認外，尚有卷附嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、員警職務 報告2份、佯裝購毒者之員警微信帳號截圖1張、被告洪名 蓯使用之抖音、微信截圖以及在抖音公開影片留言截圖各 2張、被告洪名蓯與佯裝購毒者之員警抖音及微信對話紀 錄截圖28張在卷可佐（警字第820號卷第23至29頁、第34 至41頁；他字卷第5至7頁）。復扣案之毒品咖啡包20包， 經鑑定確含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分一節，有內政部警政署刑事警察局110年8月26日刑 鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（偵字第4820號卷第 85至86頁）。又被告洪名蓯在警詢及本院均自承其係以1 包200元之價格購入毒品咖啡包，並要以300元販賣，從中 賺取價差等語（警卷第9頁；本院卷第82頁）。衡諸毒品 為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪責非輕，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝 法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因 此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定，是被告洪名蓯上開所述應堪採信 。是被告洪名蓯當具有營利之意圖。
（二）另被告黃詩婷與被告洪名蓯共同至「統一超商-上龍門市 」，被告黃詩婷見警察逮捕被告洪名蓯，隨即騎車離開現 場，並聯繫被告吳健華到嘉義縣水上鄉南靖國小附近接送 被告黃詩婷，後被告黃詩婷即持被告洪名蓯所有含有交易 毒品訊息之行動電話給被告吳健華，被告黃詩婷、吳健華 經商討後即將上開行動電話內有關毒品交易之訊息刪除， 並決議交付其餘行動電話給警察之客觀事實，經被告黃詩 婷、吳健華坦認在卷，並有前開職務報告在卷可佐，此部 分事實自堪以認定。
（三）按刑法第165條湮滅刑事證據罪之犯罪構成要件為：偽造 、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使 用偽造、變造之證據。其中所謂「刑事被告案件」係指因 告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件而言；「湮 滅」則係指湮沒消滅，使原物喪失毀滅，或消失其效用之 一切行為而言。本案被告洪名蓯因販賣毒品咖啡包在上開 時間、地點為警當場逮捕，是斯時偵查機關業已開始偵查 被告洪名蓯是否有販賣毒品咖啡包之行為，則被告洪名蓯
所有用以與佯裝購買毒品員警聯繫之行動電話以及其內含 有之毒品交易訊息自屬已開始偵查之案件之刑事證據。而 被告黃詩婷、吳健華均坦認有刪除被告洪名蓯遺留在前揭 機車前置物箱內之行動電話內毒品交易訊息，被告吳健華 並要被告黃詩婷拿別支空行動電話交付給警方等節（偵字 第5095號卷第16頁；本院卷第153頁），則客觀上，被告 黃詩婷、吳健華所湮滅、隱匿者，即係關於被告洪名蓯已 開始受偵查案件之刑事證據。又被告黃詩婷在本院自承其 與被告洪名蓯一同至「統一超商-上龍門市」時，有看到 被告洪名蓯拿毒品咖啡包出來，且已見到員警在該處逮捕 被告洪名蓯，並在被告洪名蓯手機內有看到毒品交易之訊 息，所以有懷疑被告洪名蓯在「統一超商-上龍門市」該 處是在進行毒品交易，且有告知被告吳健華上情等語（本 院卷第72頁、第151至153頁）。被告吳健華亦在本院坦認 ：被告黃詩婷有跟其說被告洪名蓯被警察逮捕了，要其開 車去接，在車上有聽聞被告黃詩婷上開所述，所以經與被 告黃詩婷討論後，有懷疑被告洪名蓯係因為涉嫌毒品交易 遭逮捕等語（本院卷第153頁）。且被告黃詩婷於警詢、 偵查中即已清楚自陳在被告洪名蓯之行動電話接獲警方來 電時，被告吳健華就跟其說要把販毒、交易毒品連絡之訊 息刪除，且告知其提供1支空行動電話給警方即可等語（ 警字第820號卷第15頁；偵字第4820號卷第26頁）。可見 被告黃詩婷、吳健華主觀上對於其2人所刪除者為被告洪 名蓯交易毒品之訊息，所隱匿者為被告洪名蓯交易毒品所 使用之行動電話均已知之甚詳，是自堪認被告黃詩婷、吳 健華主觀上已知悉所刪除、隱匿者為關係他人犯罪之已開 始偵查案件之刑事證據，並有為湮滅、隱匿之行為當屬無 疑。
（四）被告黃詩婷、吳健華固以前詞置辯，惟查： 1.被告黃詩婷在警詢中供稱不知道在案發地點抓被告洪名蓯 之人為警察等語（警字第820卷第14頁），後又在本院準 備程序稱看到被告洪名蓯遭警察逮捕等語（本院卷第72頁 ），復在本院審理時改稱在案發地點很多人忽然大喊，一 堆人從其身後跑出來至被告洪名蓯下車去往之地點，但不 知道那一群人做什麼事情等語（本院卷第150頁）。被告 黃詩婷對於在現場情節所述前後不一，且顯有矛盾，則被 告黃詩婷所述自有可疑。
2.再者，被告黃詩婷自警詢、偵查迄至本院均稱被告洪名蓯 在案發地點下車時有交代被告黃詩婷如果有任何狀況，趕 快離開現場等語（警字第820號卷第13頁；偵字第4820號
卷第26頁；本院卷第72頁），顯認若非被告洪名蓯認為現 場具有危險怕波及被告黃詩婷，即係可能違法怕連累至被 告黃詩婷，然若係前者，被告洪名蓯應會交代被告黃詩婷 若有狀況盡快報警求援，惟被告洪名蓯反係交代被告黃詩 婷盡快離開，衡情一般人均應會對被告洪名蓯在該處從事 何事有所懷疑，況且被告黃詩婷業已親眼見及被告洪名蓯 拿毒品咖啡包下車並前往案發地點，自殊難認被告黃詩婷 對於被告洪名蓯係因毒品關係遭逮捕不知情，然被告黃詩 婷非但迅速離開現場，甚為上開刪除相關毒品交易內容等 行為，則被告黃詩婷空言辯稱沒想那麼多等語自難憑採。 3.另被告吳健華在警詢供稱其僅將其與被告洪名蓯一起向藥 頭購買毒品之訊息刪除，其餘訊息內容均不知情等語（警 字第290號卷第8頁）。復又在偵查中陳稱其將被告洪名蓯 行動電話之微信全部紀錄及程式均刪除等語（偵字第5095 號卷第16頁）。後在本院準備程序時改稱係將微信之程式 整個刪除，沒有特別刪除訊息，因此均不知道訊息之內容 等語（本院卷第73頁）。本院審理時則稱其當時僅有稍微 看一下其與被告洪名蓯有在施用毒品之訊息而已等語（本 院卷第153至154頁）。被告吳健華所述亦有前後不一之情 形，而被告吳健華既屢稱與被告洪名蓯一起購買毒品、施 用毒品，則其2人交情應非淺薄，然被告吳健華在本院行 準備程序卻又稱不知道被告洪名蓯有無施用毒品，跟被告 洪名蓯也沒有特別聯絡等語（本院卷第73頁），顯認被告 吳健華對其與被告洪名蓯之關係實有避重就輕之情形，是 被告吳健華所辯當有可疑。
4.再者，證人即被告洪名蓯證稱其與被告吳健華若一起購買 毒品施用，均由被告洪名蓯出面、出名聯繫藥頭購買，未 曾告知藥頭另有被告吳健華也要一起購買，亦未以被告吳 健華之名義購買毒品，且在聯繫購買毒品過程中，縱使曾 經1次麻煩被告吳健華協助到場取得毒品，亦自始均沒有 顯露出被告吳健華之姓名等語（本院卷第141頁）。被告 吳健華在本院亦稱其微信名稱並非本名等語（本院卷第15 5頁），足認在證人洪名蓯遺留在被告黃詩婷手中未帶走 之行動電話內聯絡資訊亦或與毒品有關之內容中，均應無 何被告吳健華之相關姓名或資訊，自難以讓他人連結至被 告吳健華，則被告吳健華前開所辯實難採信。
（五）綜上，被告洪名蓯之任意性自白有上開證據可佐，自堪信 為真實，另被告黃詩婷、吳健華所辯均顯為臨訟卸責之詞 難以憑採，故本案事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條 第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之 「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而 言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之 情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪。經查，被告洪名蓯販賣之毒品咖啡包經 送鑑結果，應均係同一包裝內摻雜調合有2種第三級毒品 ，有上開鑑定報告可參，自屬該項所稱之混合2種以上之 毒品。
（二）是核被告洪名蓯所為，係違反毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪；被告黃詩婷、吳健華所為，均係犯刑法 第165條之湮滅、隱匿刑事證據罪。
（三）被告洪名蓯本案所持有之扣案毒品，經鑑驗後推估驗前總 純質淨重合計約至少5.05公克（4-甲基甲基卡西酮純度3% 、推估驗前總純質淨重約3.03公克，甲基-N,N-二甲基卡 西酮純度2%、推估驗前總純質淨重約2.02公克），有上揭 鑑定書存卷可憑，已達毒品危害防制條例第11條第5項所 規定之純質淨重5公克以上，惟此部分單純持有、意圖販 賣而持有之低度行為，均將為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。公訴意旨認被告洪名蓯所犯僅係毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語， 容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被 告洪名蓯、辯護人上情（本院卷第134頁），無礙被告洪 名蓯及辯護人訴訟防禦、辯護權之行使，爰依法變更起訴 法條。
（四）被告黃詩婷、吳健華就湮滅、隱匿刑事證據之犯行間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）刑之加重、減輕：
1.被告洪名蓯犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 2.另被告洪名蓯前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺 南地方法院以108年度簡字第461號判決判處有期徒刑4月
確定，又因竊盜案件，經同法院以108年度易字第459號判 決判處有期徒刑6月確定，上開2案另經同法院以108年度 聲字第1477號裁定應執行有期徒刑9月確定，被告洪名蓯 於109年6月6日徒刑執行完畢等節，有臺灣桃園地方檢察 署執行指揮書電子檔紀錄在卷可參（偵字第4820號卷第11 5至116頁），另佐以臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告 洪名蓯於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有 期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。 另參酌公訴人主張被告洪名蓯前經入監服刑卻再犯本案， 足認未能收矯正效果而有特別之惡性，請求加重其刑之意 見（本院卷第93頁），本院依司法院釋字第775號解釋意 旨認被告洪名蓯在執行完畢後再犯法定刑較重之本案，足 認其有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，認應予加 重其刑。本院復依據最高法院110年度台上字第5660號判 決意旨，於本案主文無庸再為累犯之諭知，併此敘明。 3.被告洪名蓯之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
4.又被告洪名蓯於偵查及審判中均自白本案犯行，已如前述 ，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予 減輕其刑。
5.並就上開加重、減輕事由，依刑法第71條、第70條規定， 先遞加重後遞減之。
（六）爰審酌被告洪名蓯年紀尚輕，竟不顧國家禁絕毒品之禁令 ，欲藉由販賣混合第三級毒品2種以上成分之咖啡包以牟 利，而有助長毒品在社會流通之風險，對社會治安有所危 害；又被告黃詩婷、吳健華為避免警方查獲對被告洪名蓯 不利之證據，恣意湮滅、隱匿被告洪名蓯違反毒品危害防 制條例案件之刑事證據，妨害國家刑罰權之行使，法治觀 念顯有不足，自應予非難。惟考量被告洪名蓯自始坦認犯 行，且所幸毒品咖啡包未成功流通在外之情節；暨被告3 人於本院自陳之智識程度、職業，家庭及經濟狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，就被告黃詩婷、吳健華部分 併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予「沒 收銷燬」之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用 或持有第三級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第 三級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處 罰之規定，然鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於同條例
第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項 後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，均「沒入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品， 但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用(最高 法院96年度台上字第884號、98年度台上字第2889號、99 年度台上字第338號判決意旨參照)。次按違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文 。是扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包均屬被告洪名蓯 涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所購入 之違禁物，業如上述，揆諸上開實務見解意旨，自應依刑 法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，因 其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視 同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品 部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品 業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
（二）未扣案被告洪名蓯所有之行動電話(含SIM卡1枚)1支，為 本案販賣第三級毒品未遂之物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第165條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 張佐榕 法 官 方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 書記官 廖婉君
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第165條
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
編號 品項/數量 備註 1 毒品咖啡包20包（驗前總淨重101.00公克，驗餘總淨重99.71公克） 1.扣案（110年度安保字第264號） 2.業經抽取編號18之毒品咖啡包1包鑑定（淨重5.09公克，取1.29公克鑑定用罊，餘3.80公克） 2 行動電話（含SIM卡1枚）1支 1.未扣案