臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決
111年度朴簡字第313號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林火龍
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第11343號），經訊問後被告自白犯罪，本院合議庭裁定由受命
法官獨任逕以簡易判決處刑（111年度訴字第537號），判決如下
：
主 文
林火龍過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起參個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之龜鹿二仙膠壹盒（內含壹拾陸塊膠塊）沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、本件犯罪事實：
林火龍原應注意其所購得之「龜鹿二仙膠」係由龜板、鹿角 、枸杞等中藥材熬製成之膠塊，應以中藥管理，倘未經主管 機關許可擅自販賣，屬於藥事法第20條第1款之偽藥，且並 無不能注意之情形，詎其竟疏未注意，於民國106年6月9日 （起訴書誤載為19日）16時40分許，駕駛車號000-0000號自 用小客車搭載吳○○，並由真實姓名年籍不詳綽號「李仔」（ 起訴書誤載為吳○○）之成年男子駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載另一名真實姓名年籍不詳之成年女子，一同前 往嘉義縣朴子市大槺榔開基祖師爺廟前廣場，由林火龍以白 鐵鍋加水煮豬腳，摻入林火龍於同年6月2日某時，在臺南市 關帝廳某夜市，向真實姓名年籍不詳之成年男子以每盒新臺 幣（下同）3千元之代價，購買2盒（每盒20塊，每塊含塑膠 膜及包裝紙重約40公克，外盒無標示成分、製造廠商及藥品 許可證字號）「龜鹿二仙膠」其中2塊熬煮，再由「李仔」 宣稱加入「龜鹿二仙膠」之鍋物有「可改善失眠、生骨精骨 髓骨膜、治療膀胱無力、腦神經衰弱、四肢麻木、無法久站 、坐骨神經痛、生骨刺、骨質疏鬆、內分泌失調、更年期筋 路挽緊、腰脊骨酸軟」等療效，誘使現場民眾後試喝、購買 ，並由吳○○及該不詳姓名之成年女子負責裝袋後，以每袋（ 約70Occ塑膠袋裝) 100元價格，販售予某1位民眾20袋2千元 。嗣經嘉義縣衛生局人員接獲民眾檢舉並到場進行稽查，將
「龜鹿二仙膠」盒裝品內容物檢送行政院衛生福利部檢驗， 驗出含Betaine (甜菜鹼)、龜甲膠、鹿角膠之離子對及馬來 閉殼龜之DNA等中藥成分，始悉上情。
二、證據：
(一)被告林火龍於調查及偵查中之供述，及其於本院準備程序時 之自白。
(二)證人蔡○○於偵查中之證述。
(三)證人余○○、蔡○○於偵查中之證述。
(四)證人黃○○於偵查中之證述。
(五)嘉義縣衛生局藥物檢查現場紀錄表、現場稽查工作紀錄表（ 106年6月9日）各1份及現場照片14張。(六)嘉義縣衛生局現場錄音光碟1片及臺灣嘉義地方檢察署檢察 事務官勘驗筆錄1份。
(七)嘉義縣衛生局106年12月14日嘉衛藥食字第1060034352號函 、衛生福利部106年9月25日衛部中字第1060026605號函、嘉 義縣衛生局106年9月14日嘉衛藥食字第1060024514號函、衛 生福利部食品藥物管理署106年9月6日FDA研字第1060023921 號函及所附檢驗報告書影本各1份。
(八)車號查詢汽車車籍1份、戶政資料2份。三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽 藥罪。公訴意旨雖認被告上開所為係違反藥事法第83條第1 項販賣偽藥，惟行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據 證明之，又藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或 禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接 故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院101年度台上 字第5045號、100年度台上字第1317號判決意旨參照）。是 以，藥事法第83條第1項之販賣偽、禁藥罪，亦應以行為人 主觀上有知其所販賣之藥品，係未經衛生主管機關核准之偽 、禁藥之直接故意為成立要件；若行為人欠缺此項主觀之要 素者，而其行為符合同法第83條第3 項過失罪之構成要件者 ，則應依該過失罪名論處。經查，卷附之龜鹿二仙膠盒裝照 片，其包裝上無特別標示藥品或醫療用藥等文字，且被告自 陳未受過教育，也不識字，並無醫學或法學之背景等語（見 本院訴字卷第40頁），是參諸案發時被告已年屆68歲，其是 否「明知」其所販售之前開物品，為未經衛生主管機關核准 之偽藥已非無疑，卷內復無其他證據足認被告於於案犯行時 ，對於其所販賣之物含偽藥一事已明知，是本案尚難逕以藥 事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪相繩，公訴意旨就 此部分認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，尚
不足採，惟起訴之基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條，且本院業已當庭告知被告，以 俾其防禦（見本院訴字卷第39頁）。
(二)茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告為圖營利，竟疏未查 證向他人購買取得之「龜鹿二仙膠」成分是否合法，而販售 偽藥與不特定之人，有礙於國家對於藥物之管理，且恐造成 他人身體健康之危害，實有不該，惟衡酌其犯後坦承犯行， 態度尚稱良好，販賣之數量、金額，暨其自陳智識程度、職 業、經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。(三)查被告前因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以86年度 訴字第13號判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院高雄 分院、最高法院分別以86年度上訴字第2209號、87年度台上 字第913號判決上訴駁回確定，於87年4月27日入監執行，於 87年12月29日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於88年4月2 2日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，茲因一時疏失而罹刑章，經此偵查、審判之 教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。另斟酌被 告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74 條第2項第4款之規定，命其於本判決確定日起3個月內，向 公庫支付5萬元，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者 ，檢察官得依法聲請撤銷對其所為之緩刑宣告。四、沒收：
(一)違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物 而言，依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未 禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有 及行使之規定（如禁藥同時為第二級毒品者）外，偽藥及禁 藥並非均屬違禁物。又藥事法第79條第1項規定：「查獲之 偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於 藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」 ，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權 限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥 若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣 告沒收之。扣案之龜鹿二仙膠1盒，係被告所有供本件犯罪 所用之物，業經被告於本院準備程序時所供承（見本院訴字 卷第40頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。另未扣案之「 龜鹿二仙膠」1盒，被告業已丟棄，亦據被告於本院準備程 序時自陳在卷（見本院訴字卷第40頁），爰不予宣告沒收。(二)未扣案之2千元，為被告本件犯罪之犯罪所得，應依刑法第 38條之第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，再依同法第38條之1第3項規定，追徵 其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第300條（依 判決精簡原則，僅記載程序法），逕以簡易判決如主文。六、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 （應附繕本）。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 24 日 朴子簡易庭 法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 24 日 書記官 張子涵
附錄法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。