臺北高等行政法院裁定
111年度全字第57號
聲 請 人 洪本成
訴訟代理人 洪志賢 律師
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇（主任委員）
訴訟代理人 賴錦珖
葉芷欣
上列當事人間因公職人員選罷法事件聲請假處分，本院裁定如下
：
主 文
相對人應暫列聲請人為審定公告之民國111年（縣）市議員選舉彰化縣第5選舉區候選人名單，聲請人於本案行政程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、事實概要：
聲請人於民國111年8月31日向相對人指揮之彰化縣選舉委員 會登記為第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人，經相對人於1 11年10月14日公告審查結果（下稱111年10月14日公告）， 以聲請人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經臺灣彰 化地方法院91年度訴字第860號刑事判決判處免刑確定，而 有公職人員選舉罷免法第26條第2款事由，不得登記為候選 人，因此不得參與將於111年10月21日舉辦之候選人姓名號 次抽籤，及後續被選舉活動。聲請人不服該審查結論，除提 起訴願及訴願假處分救濟外，因情事急迫，於提起本案訴訟 前，依行政訴訟法第298條第2項規定，向本院提出定暫時狀 態假處分之請求。
二、聲請人聲請意旨略以：
㈠公職人員選舉罷免法第26條第2款規定：「有下列情事之一者 ，不得登記為候選人：……二、曾犯貪污罪，經判刑確定。」 乃未區分涉案情節嚴重性，令犯貪污罪者終身不得參與公職 人員選舉，違反比例原則，而有違憲之虞。
㈡聲請人雖犯貪污罪，但僅受免刑判決，亦即，並無刑之宣告 ，要無「經判刑確定」情事，原不該當公職人員選舉罷免法 第26條第2款所示候選人消極資格之要件，此為相對人所認 同。此由，聲請人早已多次參與相對人舉辦之公職人員選舉 ，且擔任彰化縣溪湖鎮民代表會第14至20屆代表、副主席以 及主席等職位，並為現任彰化縣議員，即可明知。相對人豈
可任意改變法律見解，有失信賴保護。
㈢111年10月14日公告聲請人不符合候選人資格，將使聲請人不 能參與同年月21日舉辦之候選人姓名號次抽籤，無從編列入 候選人名冊參與選舉，受有無法以金錢衡量之重大損害，為 此聲請定暫時狀態，求命：相對人應暫列聲請人為審定公告 之111年(縣)市議員選舉彰化縣第5選區候選人名單，聲請人 於本案行政爭訟程序終結前，得以候選人身分參與後續111 年10月21日抽籤、公告候選人號次之選舉活動。三、相對人經本院徵詢意見，不同意聲請人聲請，理由略以 ：
公職人員選舉罷免法第26條第2款規定，文義明確。聲請人 前犯貪污罪，業經彰化地院刑事判決認定，即屬判刑確定之 情事無誤。聲請人前得參與公職人員選舉並因此擔任公職人 員，皆是地方選舉委員會查證其消極資格有所疏失，未將相 關資料送交相對人所致，並非相對人認同聲請人前述之法律 見解。
四、本院之判斷：
㈠依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分， 其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關 係（權利義務關係）發生爭執，所謂爭執之公法上法律關 係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律 關係。2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，凡 得以金錢補償者，殆無重大損害或急迫危險可言。3.具備 由法院定暫時狀態之必要性。聲請法院定暫時狀態處分， 所保全者既為本案權利，則若聲請人本案權利存在之蓋然 性極低，則應駁回其假處分聲請，蓋其並無值得保護之法 律地位；反之，若本案勝負尚難預料，是否有必要採取假 處分措施，即必須考量若駁回假處分聲請，但本案訴訟卻 有理由之後果；以及若准許假處分聲請，但本案訴訟卻無 理由對相對人所造成的不利結果，再將二者比較衡量，以 為決定。
㈡經查：
1.本件假處分聲請之本案訴訟，係兩造就相對人否准聲請人 第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人登記申請之處分，是否 違法而發生爭執，此爭執當然為公法上法律關係，聲請人 引之為求以暫時作成，以擴張法律地位之措施，並無不合 。
2.相對人111年10月14日公告認定聲請人不得登記為第20屆彰 化縣第5選區縣議員候選人，就聲請人之參政權而言，自係 重大損害，且無可以金錢補償之；再者，相對人公告通過
審查之候選人名單後，旋即相關選舉活動即將展開，自111 年10月21日候選人號碼抽籤、編列選舉名冊公告等選舉活 動，因相對人否准聲請人登記為候選人，致使聲請人不能 參與上開選舉活動可能發生之損害及危險，已屬刻不容緩 ，無法等待本案訴訟為處理，乃有急迫性，自不待言。 3.相對人論證聲請人不得登記為候選人之唯一基礎，無非以 聲請人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經臺灣彰化 地方法院91年度訴字第860號刑事判決判處免刑確定，而有 公職人員選舉罷免法第26條第2款事由，不得登記為候選人 。然則：
⑴依該法文之文義因素觀察，確實限定「犯貪污罪，且經判 刑確定」為要件，而非以「犯貪污罪」為要件而已。聲 請人雖犯貪污罪，但經法院判決免刑而未受刑之宣告， 難認必然該當「經判刑確定」之條件。而聲請人於法院 判決犯貪污罪確定後，也確實參與多次相對人舉辦之公 職人員選舉，並因此擔任公職達約十餘年乙節，乃為兩 造所不爭執，從而，聲請人主張相對人此次審查資格， 與前例不符，適用公職人員選舉罷免法第26條第2款錯誤 ，未必無據。
⑵如依相對人所言，公職人員選舉罷免法第26條第2款以人 民犯貪污罪，經判刑確定為由，即剝奪終生參政權，是 否過當，有違比例原則而有違憲之嫌，亦非無討論空間 。因此，聲請人如提起本案訴訟，請求：「111年10月14 日公告撤銷，聲請人應作成審定相對人為民國111年（縣 ）市議員選舉彰化縣第5選區候選人之行政處分」，其勝 負尚難預料。
4.本件假處分之本案訴訟勝訴蓋然率既非全無，是否應採取 假處分措施，令聲請人得暫時以候選人身分參與選舉，本 院應進一步利益衡量以為判斷。經核：
⑴相對人否准聲請人列為彰化縣第5選區縣議員候選人，旋即 剝奪其累積10餘年政治資歷於本次選舉之投注與期待，損 害確實重大且無可回復，日後本案訴訟判決結果即使認定 聲請人具有候選資格，也全無任何實益，嚴重違背暫時權 利保護制度設計之本旨。
⑵反之，如准許本件聲請，令聲請人仍得透過選舉活動，藉由 政策訴求爭取選票，實現其參政權，也維繫了民主國家選 賢與能以維持統治體制民主正當性。
⑶即使本案訴訟判決聲請人終局敗訴，確定聲請人不具有候選 人資格，可能導致若干社會成本的虛耗，以及當選與否效 力之爭執。但此，公職人員選舉罷免法第29條第1項第2款
已有相應之規定，亦即，相對人於投票前得撤銷聲請人之 候選登記，當選後則能依同法第121條提起當選無效訴訟， 足為相對之彌補措施，於公益並無造成無可回復之損害。 是經以上利益衡量分析，本院認准予假處分，有其必要性 。
㈢爰此，聲請人透過行政救濟程序，就111年10月14日公告適 法性之本案爭訟未及釐清之際，主張為避免相對人就聲請 人作成之參選資格不符處分認定有違誤，致使其參加系爭 選舉之權益發生重大損害而提出本件聲請，依行政訴訟法 第298條第2項規定，應屬適法，而應予准許聲請人定暫時 狀態假處分。
㈣附帶說明者，其一，依照行政訴訟法第295條、第302條，本 院為假處分裁定後，聲請人應於裁定送達後十日內提起本 案訴訟；逾期未起訴者，本院應依相對人聲請撤銷本裁定 ；其二，為選舉公平之維護，聲請人因本裁定得暫列為彰 化縣第5選區候選人參與選舉，如經本案判決駁回聲請人之 訴確定，相對人將依公職人員選舉罷免法第29條第1項第2 款規定，投票前撤銷聲請人之候選登記，當選後則提起同 法第121條規定提起當選無效訴訟等資訊，相對人應適當揭 露於選舉公報，均併此指明。
五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡
法 官 周 泰 德
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 書記官 徐 偉 倫