臺北高等行政法院判決
109年度訴字第440號
111年10月19日辯論終結
原 告 協同社
兼代 表 人 林肇俊
共 同
訴訟代理人 王東山 律師
複代 理 人 許富雄 律師
被 告 新北市新店區公所
代 表 人 朱思戎
訴訟代理人 蔡進良 律師
黃冠中 律師
輔助參加人 新北市新店地政事務所
代 表 人 廖俊隆
訴訟代理人 林怡葶
林錡嶢
胡子婷
上列當事人間因祭祀公業事件，原告不服新北市政府中華民國10
9年2月24日案號：1085020928號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人由林煌源變更為朱思戎，茲據其聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠、新北市新店區安康段910、912地號土地(重測前地號分別為安 坑段下城小段87、89地號，下分稱系爭910、912土地，合稱 系爭土地)，於民國36年7月1日土地總登記之所有權人係「 協同社，管理者為林波」。輔助參加人依97年7月1日施行之 祭祀公業條例規定，清查系爭土地於日據時期係以公業協同 社名義登記，且未依有關法令清理之土地，經被告以98年6 月18日北縣店民字第0980030360號公告(下稱98年6月18日公 告)系爭土地為應清理之土地。系爭910土地嗣因未能釐清土 地權屬，經新北市政府公告代為標售，原告林肇俊(下稱林 肇俊)乃以協同社設立人兼管理人林波已於17年(即昭和3年) 11月1日死亡，其經已知過半數派下現員推舉為申報人，並 填具申報書及檢附協同社沿革、切結書、系爭土地清冊等相 關文件，於103年11月17日向被告申報協同社為祭祀公業，
並申請核發派下全員證明書，另向新北市政府民政局申請暫 緩系爭910土地之標售，經該局以103年11月24日函准在案。㈡、被告就林肇俊申報所附文件書面審查，迭經通知補正後，依 祭祀公業條例之規定辦理公告。第三人林世偉等3人於公告 期間內，以該申報案漏列派下現員為由，向被告提出書面異 議，經林肇俊提出申復，於臺灣臺北地方法院(下稱臺北地 院)104年度重訴字第831號民事判決確認該事件之原告(即林 世偉等7人)對協同社派下權存在確定後，林肇俊重新造報派 下現員名冊補正，被告以105年3月9日新北店民字第1052069 431號函(下稱前核發處分)核發協同社派下全員證明書(含派 下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊)。後因被告查 認林肇俊申報之協同社沿革等資料中，關於祭祀公業之享祀 者及設立人等重要事項尚有疑義，影響前核發處分之適法性 ，乃依行政程序法第117條規定，以108年10月16日新北店民 字第1082389985號函(下稱原處分)撤銷前核發處分。原告不 服原處分，循序提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠、原處分並未詳敘其所認定之事實、理由及法令依據，僅泛稱 「據本所接獲資料」、「相關申報資料顯與本所尋獲原件資 料不符」作為撤銷前核發處分之依據，然被告先稱係「接獲 資料」，後改稱「尋獲原件資料」，前後所述已有齟齬，且 究係何資料，被告依祭祀公業條例何規定辦理，均未見被告 於原處分詳加說明，原處分顯有理由不備之違法。再者，被 告與協同社間有系爭912土地拆屋還地民事訴訟之利害衝突 ，案經臺北地院107年度重訴字第154號(下稱107重訴154)、 臺灣高等法院108年度重上字第404號民事判決、最高法院10 8年度台上字第2715號民事裁定被告敗訴確定，原告難期被 告為公允處置，況被告於上開事件第二審敗訴、上訴第三審 期間作成原處分，無疑係球員兼裁判，動機實非單純。㈡、在臺北地院107重訴154案件中，被告107年3月27日已提出「 協同社成立資料節本之影本」供法院審酌，是被告早在107 年3月27日前已有該資料，豈可佯稱係在108年10月方尋獲， 且被告於民事一、二審均不爭執協同社之設立沿革，怎在二 審民事敗訴後即爭執沿革不實在。又協同社沿革係依林氏族 譜制作，而林氏族譜與林波全家戶籍所載如林波出生及死亡 日期、(妻)廖合、(繼配)劉品、林明港出生及死亡日期、( 妻)蕭惜、林木火出生日期等均相符合，可證林氏族譜之真 正確實。再觀被告所稱覓得之協同社大墓公原件資料，其內 容並未提及享祀人為大墓公，依臺灣民事習慣調查報告所敘 ，祭祀公業之享祀人應為祖先，不可能是大墓公，況依「祭
祀公業協同社業務訪談紀錄」第3、4點記載可知，被告亦知 悉並無「協同社大墓公」相關祭祀、原墓塚墓碑照片或其他 證據可證該主體之存在。被告所述享祀者是「大墓公」，顯 係以一己之意隨意解讀，並非真實。
㈢、被告對協同社之設立進行審查，多次發函要求補正資料，顯 見被告係經實質審查後，方同意核發協同社派下全員證明書 ，現因上開民事案件不利於己，欲謀訴訟上之解套而故為違 法處分，況原告信賴土地登記及稅籍認定，歷年地價稅均由 原告所繳納，被告所為顯然悖於行政程序法第8條之誠實信 用及信賴保護、第9條之有利不利一律注意規定。再者，於 被告公告期間，僅有林世偉等人提出異議，該案後經臺北地 院104年度重訴字第831號民事判決確定，於此期間，未曾見 其他異姓者提出異議或訴訟，被告所謂協同社派下係「四結 首」之說，顯屬無稽，此亦未為臺北地院109年度訴字第224 6號民事判決所採信。若原告確有漏列派下員，應由權利遭 侵害者提起確認派下權存在之訴訟，而非係被告據以作成原 處分之理由。另訴願決定徒以「原件為用毛筆書寫、申報人 以電腦打字」作為駁回理由，令人難以信服。
㈣、依行政程序法第121條第1項規定，第117條之撤銷權應自被告 或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之，被告105年3月9 日作成前核發處分，迄至原處分108年10月16日作成時，顯 已逾2年，自不得依行政程序法第117條規定，撤銷已為之前 核發處分等語。為此聲明求為判決：原處分及其訴願決定均 撤銷。
四、被告則略以：
㈠、祭祀公業之申報人負有據實提供相關審核資料之義務，而祭 祀公業條例第10條規定之書面審查，並非排除主管機關依行 政程序法第36條以下規定為相關之事實調查，倘主管機關於 核准祭祀公業派下全員證明書後，綜合各項調查事證、當事 人陳述等資料結果，發現有不應核發派下全員證明書之事實 者，主管機關得依行政程序法第117條規定撤銷前所核發之 派下全員證明書處分。被告為釐清協同社之設立沿革等事實 ，於108年10月間至協同社所在地即新店區下城里進行實地 訪查，方獲悉協同社大墓公之成立原件，而發現協同社為明 治36年(即民國前9年)由林波、簡元勝、曾憲在、周協記等 人為感念「安坑庄大墓公」庇佑，而訂定捐資之異姓結首條 約，即協同社設立人尚有其他異姓之結首，祭祀對象為「安 坑庄大墓公」，並非以祭祀祖先為目的，未有享祀人存在， 與原告申請時提出沿革資料不同，且沿革未言明系爭土地係 由林波捐助成立祭祀公業協同社，被告依此調查結果，審認
原告於申請核發派下全員證明書時，就重要事項提供不正確 之文件資料，已影響協同社之根本性質，即其非屬祭祀公業 ，乃依法以原處分撤銷前核發處分。至原處分已說明協同社 設立人非僅為林波，而係由林波、簡元勝、曾憲在、周協記 等異姓結首所訂定，且祭祀對象非林波，而係「安坑庄大墓 公」，足見原告申請時檢附之文件有所不實而撤銷前核發處 分，並無原告所稱原處分理由不備之情形。又被告係因事後 發現原告申請時所檢附之文件不實，而作成原處分，並非基 於其他因素而予撤銷，原告所執動機可議之說，顯係出於其 主觀之臆測。
㈡、被告於107年3月27日在臺北地院107重訴154案件民事訴訟答 辯狀中所檢附之「協同社成立資料節本之影本」，係由下城 發展協會相關人員提供，且內容係節錄之影本，與被告於10 8年10月4日方獲悉之「協同社大墓公」設立原件「原本」不 同。另原告主張「大墓公不得作為祭祀公業之享祀人」、「 於公告期間，未曾見有其他不同姓氏者依祭祀公業條例第12 條規定提出異議或訴訟」云云，惟該等主張尚不影響、推翻 協同社之祭祀對象係「安坑庄大墓公」，且設立人非僅為林 波，而存有其餘異姓結首等客觀事實，況原告提出之臺灣民 事習慣調查報告，並未有排除「大墓公」得作為享祀對象之 相關論述，實則此更像是神明會之性質，原告此部分主張， 亦不足採。
㈢、被告之所以作成前核發處分，係因原告提供不實資料所致， 原告具有行政程序法第119條規定之信賴利益不值得保護情 形。另探究訴願決定上下脈絡意旨，乃在指稱原告申請時提 供之文件與被告108年10月間獲取之原件間，不論形式格式 或實質內容，均有所不同，足見原告有提供不實文件致使被 告作成前核發處分有錯誤之情形，與原告製作相關文件之方 式無涉。
㈣、被告於108年10月間始取得「協同社大墓公」之設立沿革，經 與原告檢附之申請文件互核後，始明確知悉原告有提供不實 文件之撤銷原因，故被告以原處分撤銷前核發處分，並無逾 越行政程序法第121條第1項所定之2年除斥期間等語資為抗 辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、本件相關法律規定及說明：
⒈祭祀公業條例第1條規定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族 傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公 共利益，特制定本條例。」、第2條規定：「本條例所稱主 管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(
市)為縣(市)政府；在鄉(鎮、市)為鄉(鎮、市)公所。主管 機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：(一)祭祀公業制 度之規劃與相關法令之研擬及解釋。(二)對地方主管機關祭 祀公業業務之監督及輔導。二、直轄市、縣(市)主管機關： (一)祭祀公業法人登記事項之審查。(二)祭祀公業法人業務 之監督及輔導。三、鄉(鎮、市)主管機關：本條例施行前已 存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核 發及變動事項之處理。前項第三款之權責於直轄市或市，由 直轄市或市主管機關主管。本條例規定由鄉(鎮、市)公所辦 理之業務，於直轄市或市，由直轄市或市之區公所辦理。…… 」、第3條規定：「本條例用詞定義如下：一、祭祀公業： 由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體 。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三 、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業 之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：(一)派下全員 ：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員 。(二)派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派 下員。……」、第6條規定：「本條例施行前已存在，而未依 祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規 定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該 祭祀公業不動產所在地之鄉(鎮、市)公所(以下簡稱公所)辦 理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人 拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申 報。」、第7條規定：「直轄市、縣(市)地政機關應自本條 例施行之日起一年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告 九十日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起三年 內辦理申報。」、第8條第1項規定：「第六條之祭祀公業， 其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件： 一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動 產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員 戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規 約者，免附。」、第10條第1項規定：「公所受理祭祀公業 申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通 知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者， 駁回其申報。」、第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報 後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村(里)辦公處公告、 陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為 三十日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表 、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種 新聞紙連續三日，並於直轄市、縣(市)主管機關及公所電腦
網站刊登公告文三十日。」、第12條規定：「祭祀公業派下 現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間 內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議 書轉知申報人自收受之日起三十日內申復；申報人未於期限 內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所 應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次 日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴 ，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。……」、第13條 規定：「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆 期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全 員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定 判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下 全員系統表及不動產清冊。」、第56條第1項規定：「本條 例施行前以祭祀公業以外名義登記之不動產，具有祭祀公業 之性質及事實，經申報人出具已知過半數派下員願意以祭祀 公業案件辦理之同意書或其他證明文件足以認定者，準用本 條例申報及登記之規定；……」又新北市政府依新北市政府組 織自治條例第2條第2項、第3項規定，以104年7月28日新北 府民宗字第1041329795號公告，就祭祀公業條例第2條第3項 及同條第2項第3款所定祭祀公業主管機關權限，劃分予各區 公所執行，並自104年7月24日生效，先予敘明。 ⒉揆諸祭祀公業條例之立法總說明：「祭祀公業，係以祭祀祖 先為目的所設立之獨立財產，淵源於南宋時之『祭田』，乃漢 人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統 習慣及土地經濟而言，祭祀公業自有其時代背景並具重要意 義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離， 以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受 日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。經 查目前臺灣地區祭祀公業土地約有六萬四千餘筆，土地面積 逾一萬三千九百公頃，甚多土地資源未能有效利用，部分稅 賦無法徵收，允宜正視並妥善解決。……為達到延續宗族傳統 兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策 方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有 關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題。」綜上可 知，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立包括享祀 人(祖先)、設立人(或派下)及獨立之財產，乃結合「人」( 須有享祀人及派下子孫)及「財產」(用為產生孳息，以供作 祭祀活動之花費)之組織體。祭祀公業條例設立祭祀公業申 報及登記制度，於土地利用面向而言，在於清理地籍，並解 決原土地登記及財產處分運用之難題。依該條例之立法選擇
，規定經由祭祀公業申報、公所書面審查、公告異議等程序 後，核發予派下全員證明書，並應於3年內辦理土地登記， 未能申報釐清權屬者，則應予標售或適法處理(同條例第51 條至第55條規定參照)。而確定派下全員證明書內容之方式 ，首經公所之書面審查，如有派下現員或利害關係人對於公 告之派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等有異議 時，尚須經過法院之判決確認之。祭祀公業條例之立法，既 係藉由人及財產之清查，並輔助設立為法人進行運作(參該 條例第3章以下關於祭祀公業法人之相關規定)，藉以解決祭 祀公業之財產糾葛，同條例第8條規定關於祭祀公業之申報 所應提出之文件，即係用以說明並證明所申報之祭祀公業之 形成歷史，並齊備祭祀公業應具備之二大要素，受理申報之 公所自應就檢附之文件進行合目的之審查，例如「沿革」即 是對祭祀公業成立之敘事，係何子孫(設立人)捐助何等財產 ，如何以財產之何等孳息用為祭祀先祖(享祀人)，而所提出 之文件是否足供相信該沿革為真。此項審查雖僅作形式上之 書面審查，而不就私權之實質關係予以審究，然非謂主管機 關得不問申報人所提出之祭祀公業相關事項是否信實有據， 與職權查得之資料有無相扞格之情形存在，一律予以准許， 亦即公所就祭祀公業申報所提出之文件，以書面觀之，其形 式及內容須與申報事項相符合，亦能為合於邏輯及經驗之說 明，並得以此為基礎，納為祭祀公業法人之監督、管理。復 參以祭祀公業條例第56條立法理由：「祭祀公業並無統一之 名稱，故規定本條例施行前以祭祀公業以外名義登記並以祭 祀祖先為目的而設立之獨立財產，具有祭祀公業之性質與事 實，經申報人舉證者，例如土地登記簿以公業、祖嘗、嘗、 祖公烝、百世祀業、公田、大公田、公山等名義登記者準用 本條例申報及登記之規定。」稽此，祭祀公業條例施行前因 祭祀公業並無統一之名稱，故以不同名稱登記之不動產，如 依其登記形式具有祭祀公業之性質及事實，足以勾稽為同一 主體祭祀公業所有，該條例第56條準用上開申報及登記之規 定，惟以祭祀公業以外名義登記之不動產，申報人須舉證證 明其實質上係供祭祀祖先為目的而設置，具有祭祀公業之性 質及事實，申報人就此重要事項，應提供正確資料或為完全 陳述，並舉證證明該不動產實質上係供祭祀祖先為目的而設 置，且其使用收益與祭祀公業運作具有連結關係，俾使主管 機關依該資料或陳述書面審查之結果，據以核發祭祀公業派 下全員證明書，倘不足認定具有祭祀公業之性質及事實者， 自不得援此辦理。
⒊行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經
過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機 關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、 撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列 信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信 賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、第119條規定 ：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。 二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政 機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分 違法或因重大過失而不知者。」、第121條第1項規定：「第 一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤 銷原因時起二年內為之。」可知違法授益行政處分之受益人 ，如有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行 政機關依該資料或陳述而作成行政處分之情事，其信賴不值 得保護，無信賴利益之可言，原處分機關或上級機關得於撤 銷對公益並無重大危害之情形下，依職權撤銷該違法行政處 分之全部或一部。至撤銷處分之除斥期間，自「知有撤銷原 因」起算，而所謂知有撤銷原因，係指有權撤銷機關確實知 曉行政處分有違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及法規 適用之瑕疵。最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯 席會議決議：「行政程序法第121條第1項規定：『第117條之 撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。』法文明示『知』為撤銷權除斥期間之起算點，在 授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時， 尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為 除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作 成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又 是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。 」旨在說明除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確 實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時起算，而所謂確 實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因，則並未將認定事 實之瑕疵排除在外(參見最高行政法院109年度上字第1132號 判決)。又祭祀公業條例藉由前述程序，將登記於祭祀公業 或具有祭祀公業性質及事實之組織體名下之不動產進行地籍 清理，一方面保障祭祀公業派下員受憲法保障之財產權，另 方面促使祀產之物權關係符合民法規範對交易安全秩序之期 待。是以，祭祀公業派下全員證明書之申請核發事宜，非僅 涉派下員之私權事宜，更關係對私法交易秩序安定甚有影響 之不動產權利歸屬秩序，與公益之增進息息相關。故而，受 理祭祀公業申報之公所，就申報事宜，尤其關於祭祀公業之
存在、設立人為何、派下員範圍等，自應盡職權調查義務予 以查明，不受當事人主張之拘束(行政程序法第36條規定參 照)。又因申報祭祀公業旨在核予派下全員證明書，為確認 派下員身分之授益行政處分，其請求權基礎之要件事實證明 ，即在生活關係中所遺留之證據，大多由申報人所掌握，自 應由其就此關係權利存在之原因事實，負證明之義務。倘經 受理申報之公所已盡職權調查證據，因申報人未能盡證明義 務，致能否核發派下證明書之權利存否之原因事實真偽仍有 不明，例如就所申報祭祀公業或設立人是否符合法定要件尚 有疑義者，公所自不得逕予核發祭祀公業派下全員證明書； 倘貿然核發者，應認此授益處分係在法定要件事實尚未齊備 下即予核發，有事實認定錯誤之違法，即使於法定救濟期間 經過後，原處分機關仍得按行政程序法第117條規定，依職 權撤銷之。而行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，期得 實質之真實，惟職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實 不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任。又當事人主張 事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為其主張事 實之證明，自不能認其主張之事實為真實(最高行政法院105 年度判字第106號判決參照)。
㈡、上開事實概要欄所述之事實，有新北市新店地政事務所111年 6月27日函及所附之98年6月18日公告、地籍清查表、日據時 期土地登記簿及土地臺帳、臺北縣土地登記簿(本院卷一第4 85-512頁)、新北市政府代為標售公告(本院卷一第35頁)、 新北市政府民政局103年11月24日函(本院卷一第37頁)、申 報書及附件(原處分卷第1-14頁)、土地登記謄本(原處分卷 第23-24頁)、申報補正書(原處分卷第38頁)、申報補正(二) 書(原處分卷第41頁)、申報補正(三)書(原處分卷第44頁)、 申報補正(四)書(原處分卷第45頁)、104年6月11日公告及附 件(原處分卷第46-55頁、本院卷一第141頁)、異議書(原處 分卷第58-61頁)、申復書(原處分卷第65頁)、臺北地院104 年度重訴字第831號民事判決及確定證明書(原處分卷第73-8 4頁)、申報補正(六)書(原處分卷第87頁)、前核發處分(原 處分卷第90-95頁，派下全員證明書見訴願卷第114頁)、原 處分(原處分卷第120-121頁、訴願卷第6-7頁)、訴願決定書 及送達證書(訴願卷第319-331頁)等在卷可稽，復為兩造所 不爭執，堪認為真。經查：
⒈本件原處分係撤銷處分，首應審究者為所撤銷之標的即前核 發處分是否違法：
⑴管理人林波是否為協同社之單獨設立人顯有疑義： ①前核發處分係林肇俊依祭祀公業條例第56條第1項準用同條
例第6條、第8條所提出，屬於該條例第2章祭祀公業之申 報事務，而依現有土地登記資料所載，系爭土地於日據時 期登記林波為管理人，地政機關於36年7月1日辦理總登記 時，亦登記管理者為林波。惟祭祀公業管理人與設立人係 不同概念，臺灣祭祀公業通常固以選任派下擔任管理人為 原則，然管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有 意思能力之自然人即可，選任派下以外之人為管理人，亦 屬有效(臺灣民事習慣調查報告，法務部93年5月編印，第 775頁)，是管理人本人或其前代祖先並非當然為祭祀公業 之設立人，祭祀公業之管理人與設立人間之認定並不當然 具備關連性，上開土地登記資料僅能證明林波為系爭土地 之管理者，至管理之原因事實及法律關係為何，如無其他 佐證，尚難僅憑土地登記資料之記載，逕認協同社為林波 所設立。而申報祭祀公業雖非必須提出設立人證明文件， 然原告主張協同社係其祖先林波設立，而由協同社名稱尚 無從得知其與林波之關連，自應由原告就其主張協同社為 管理者林波獨資設立之事實為舉證。
②林肇俊於申報時所提出之協同社沿革敘及：「先祖潛希公( 十五世)於西元一八二一年(清嘉慶二十一年間丙子歲仲夏 之秋)與妻何氏率六子一孫由大陸福建漳州府平和縣埔野 堂樓仔大厝舉家渡航來臺，……林波(十七世)……五十七歲， 明治三十六年(西元一九零三年)設立祭祀公業取名協同社 ，每年清明節宗族子孫齊聚祭祀，感念吾先祖渡航來臺， 不辭風塵跋涉之苦；祭祀祖先發揚孝道，延續宗族慎終追 遠之傳統。……祖先安葬之處乃在文山堡安坑庄赤塗坎大湖 底山，後遷葬新店安坑第三公墓，祖祠設於林氏祖厝(現 址為新店安康路一段二八一巷五號)，每年清明節由十七 世林波率宗族子孫齊聚祭祀。日本對台灣的殖民統治，推 皇民化運動，不准祭拜祖先，終使協同社的運作中止，但 每年清明宗族長輩仍率子孫私下進行祭祀；昭和三年十七 世林波逝，始每年清明由十八世林明港率宗族子孫祭祀； 昭和二十年十八世林明港逝，始每年清明由十九世林新燕 率宗族子孫祭祀。……」等語(原處分卷第50-51頁)，原告 雖陳稱上開沿革係自林氏族譜整理而來，除此之外無其他 文獻資料等語(見本院卷一第478頁、本院卷二第73、370 頁)，然林肇俊申報時所檢附之切結書已載明其保證協同 社無族譜屬實乙事，有卷附切結書可參(原處分卷第5頁) ，復陳稱年代久遠，無法確定林氏族譜係由何人書寫(見 本院卷二第287頁)，則該林氏族譜內容所載事項之真實性 為何，已啟人疑竇。縱令該林氏族譜所載內容為真，惟遍
觀其內所載(見本院卷一第235-244頁)，隻字未提及協同 社，亦未敘及林氏宗族有何人捐資購地設立祭祀公業或其 他祭祀祖先之組織體之事，此復為原告所自承在卷(見本 院卷二第287、289頁)，則上開沿革所載「林波設立祭祀 公業取名協同社」之說，究係依憑而來，自有未明。 ③祭祀公業以子孫鬮分家產時，抽出財產之一部分而設立者 ，或由早已分財異居子孫提供財產共同設立者(臺灣民事 習慣調查報告，法務部93年5月編印，第756頁)，為其常 態，原告主張協同社係先祖林波單獨設立，則屬變態，依 舉證責任分配原則，應由原告就此一事實，負舉證責任。 蓋祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而 設立之獨立財產，即令日據時期戶籍資料僅登載林波為四 男(見本院卷一第345頁)，而未記明林波其他兄弟，然由 林氏族譜觀之，林波尚有其他林氏宗親，其亦可能結合同 姓同宗之人共同設立，非必由其一人設立。經本院質之「 依上開族譜所示，林波既為林佩四男，為何獨資設立以林 氏祖先為享祀人之祭祀公業，而未結合同姓同宗之人共同 設立?」，原告陳稱相較其他三名兄弟而言，林波事業較 為發達，累積財富較多，至於二哥林啟書過於三房為子， 三哥林啟麟則早亡等語，再質之「如何排除林波四兄弟共 同出資設立祭祀公業，而推由林波登記為祀產管理人之可 能?」，原告陳稱邏輯上雖無法排除此等假設命題之可能 性，惟因林波其他兄弟或外人並未參與祭拜活動，且未曾 對協同社主張任何權利等語(見本院卷二第288-289頁)， 就協同社係由林波單獨設立之事，並未舉證以實其說。再 觀諸前揭土地臺帳所載，協同社係於明治36年9月10日向 廖啟任買得系爭土地，原告對此記載亦無意見，僅主張不 能排除是林波購買土地後，直接登記在協同社名下，有縮 短給付之可能云云，則原告就此一交易變態事實，負舉證 責任，惟其僅泛言環繞系爭土地周遭之土地，諸如安康段 909、911、956、894、892、863、840、1002地號土地， 原為林波所有，現為林波子孫所繼承，據此可推論當時林 波是大地主，資金雄厚，為避免繁瑣、基於便捷之考量， 可購買系爭土地後，直接登記在協同社名下云云，並提出 土地登記謄本以實其說，然以環繞系爭土地周遭之土地皆 為林波所有，並不足以推論系爭土地實際上為林波所有， 原告未盡舉證之責，無從證明協同社係由林波單獨設立之 事實，亦未提出系爭土地係由林波獨資購得之任何證明文 件。
④若原告主張系爭土地係林波以協同社名義購買設立祭祀公
業乙節屬實，衡情林波於17年11月1日死亡後，自應依規 約產生新管理人，俾以對系爭土地為使用收益或藉由孳息 供作祭祀活動之花費，始符祭祀公業設立之目的，然本件 除未見任何祭祀公業之規約外，協同社自日治時期由林波 擔任管理人，經歷二代均未見具有派下權資格者或第三人 繼任為管理人，以執行祭祀公業事務，迄被告以98年6月1 8日公告系爭土地為應清理之土地，系爭910土地嗣因未能 釐清土地權屬，經新北市政府公告代為標售，原告為申請 核發祭祀公業派下全員證明書，始由第三代林肇俊經推舉 申報協同社為祭祀公業，並申請核發派下全員證明書，此 與祭祀公業運作之常理未合，殊難憑認系爭土地原為林波 單獨捐資購置而設立之祭祀公業。
⑤兩造嗣因系爭912土地涉拆屋還地民事爭議，被告為釐清協 同社是否具有祭祀公業之性質及事實，於108年10月4日實 地訪視新北市新店區下城社區居民，獲悉「協同社大墓公 」成立原件全文(翻攝照片見原處分卷第105-118頁)，依 上所載略稱：立盟誼合約簿字人協同社結首林波、曾憲在 、簡元勝、周恊記等桃園結義宜兄宜弟之同胞，雖然異姓 無與同宗，大墓公神靈感應庇佑我等，立盟誼每名偹立龍 銀壹員鳩集為本生放利益，若建田地財產能億兆之高，係 我協同社八拾壹名共同之厚福，特立合約簿四本一樣，每 結首取存一本。明治三拾五年十一月有買明廖啟任之水田 一段址在文山堡安坑庄土名下城。所有契據分配交與四結 首取存，第一結林波取存抽出分管字一紙現契尾一紙，第 二結曾憲在取存現買契一紙，第三結簡元勝取存謄本八七 號一紙，第四結周恊記取存謄本八九號一紙等語，並有業 務訪談紀錄及現場照片(即乙證4-1，已給閱)在卷可參， 益徵林波是否單獨出資設立協同社乙事，實有疑義。 ⑵日據初期以公業名義登記不當然等同祭祀公業之登記： 參考日本政府統治臺灣時期調查編纂、西元1903年出版之臨 時臺灣舊慣調查會第一部調查第一回報告書所載，公業係不 屬一人私有，供於共同目的者，而將祭祀神佛與祭祀祖先之 財產一併納入公業，分為①以祭祀祖先為目的而屬於一家或 一族產業；②同姓者捐金、捐地充作祖先祭祀之產業；③神明 會；④廟產。而作為土地行政業務執行機關之土地調查局， 於西元1905年推出臺灣土地慣行一斑，其與上開第一回報告 書之公業架構相同，即公業係指祭祀團體之財產，包含祭祀 祖先之一家或同姓同族財產，與祠廟神佛會財產二大類，並 指出本島人本來觀念，祭祀神佛或祖先為目的財產的權利主 體，並不是創設的關係當事人，而是把神佛或祖先的靈位，
具有思想上的人格，許多契字乃以神佛名或祖先名為業主， 把關係當事者稱為爐下眾或祀內人，把董事首事稱為管理人 。西元1906年出版之臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第二回 報告書則載明，公業係以祖先祭祀為目的而抽存或捐出的祭 祀業，亦有為了讀書獎勵或支辦捐贈、交際費用之育才公業 、辦事公業三者慣習(張安琪，日治初期臺灣土地調查事業 階段的「公業」概念演變，國史館館刊，第50期，第60-64 、73-75、86-87頁)，可見日治初期之寺廟、祠堂、神明會 等祭祀團體均得為不動產主體，且所稱公業並非全然係屬祭 祀祖先之祭祀公業，自不能徒以日據初期土地登記簿將系爭 土地登記為「業主公業神名協同社」，逕謂其屬於祭祀祖先 為目的之祭祀公業，此佐以輔助參加人所稱其係就登記簿上 所列之名字列冊報給區公所，而祭祀公業性質及事實部分， 則由主管機關即公所認定，以本件而言是協同社在清查過程 中，認定有祭祀公業清查處理原則登記名義之「公業」，故 將資料報給被告，由被告審視、認定是否有祭祀之事實等語 (見本院卷二第284-285頁)自明。
⑶協同社所祭祀之享祀人不明：
祭祀公業之享祀人，有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為 其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分