臺北高等行政法院判決
109年度原訴字第4號
111年10月6日辯論終結
原 告 辜阿梅
陳和平
共 同
訴訟代理人 林秉嶔律師
被 告 花蓮縣卓溪鄉公所
代 表 人 呂必賢（鄉長）
訴訟代理人 魏辰州律師
參 加 人 林麗華
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
109年7月7日109年訴字第17號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件參加人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到 場，查無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所 列情事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，依原告及被告之聲請，分別由其一造辯論 而為判決。
貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。查原告於民國（下同）109年9月22日 （本院收文日）起訴時，訴之聲明原為：「一、花蓮縣卓溪 鄉公所109年4月8日卓鄉農字第1090005286號函及花蓮縣政 府109年訴字第17號訴願決定均撤銷。二、被告應撤銷核准 第三人林麗華就卓溪鄉卓溪段548-2地號土地設定農育權之 行政處分，並逕行囑託登記機關塗銷該農育權之設定登記。 三、訴訟費用由被告負擔。」，嗣原告訴訟代理人於110年1 月20日準備程序期日變更訴之聲明為：「一、花蓮縣卓溪鄉 公所109年4月8日卓鄉農字第1090005286號函及花蓮縣政府1 09年訴字第17號訴願決定均撤銷。二、被告應撤銷核准第三
人林麗華就卓溪鄉卓溪段548-2地號土地設定農育權之行政 處分，並函請花蓮縣政府囑託登記機關塗銷系爭土地所有權 之設定登記。三、訴訟費用由被告負擔。」，後又於111年2 月17日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「一、花蓮縣卓溪鄉 公所109年4月8日卓鄉農字第1090005286號函及花蓮縣政府1 09年訴字第17號訴願決定均撤銷。二、被告應就參加人於10 7年4月13日農育權登記之處分作成行政程序重開之決定，並 撤銷核准參加人卓溪鄉卓溪段548-2地號土地設定農育權之 行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」，核其變更訴之聲 明之內容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體 爭點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序 經濟，本院認原告所為訴之變更，乃屬適當，應予准許，先 此說明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
花蓮縣卓溪鄉卓溪段548-2地號土地（下稱系爭土地）前經 被告准予參加人設定農育權登記，參加人於108年11月11日 提出無償取得原住民保留地所有權申請，經花蓮縣政府囑託 花蓮縣玉里地政事務所後，系爭土地業由參加人無償取得土 地所有權在案。於後，原告等以參加人涉犯偽造文書、詐欺 得利等罪嫌向臺灣花蓮地方檢察署提出告訴，並向臺灣花蓮 地方法院聲請交付審判，經原告等於108年12月17日聲請閱 卷後，因發現新證據且經斟酌可受較有利益之處分，爰依行 政程序法第128條規定，於109年2月7日申請行政程序重新進 行，請求被告撤銷核准參加人就系爭土地之設定農育權登記 ，並逕行囑託登記機關塗銷該農育權設定登記，經被告審酌 後，因認無程序重開之必要，遂以109年4月8日卓鄉農字第1 090005286號函（下稱原處分）駁回原告等之申請，原告等 不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、程序部分：
被告駁回原告程序重新進行之申請申請，核其性質為行政處 分，依最高法院108年度判字第56號判決要旨，受不利處分 之申請人或利害關係人自得依法提起行政爭訟：（一）原告陳和平之母親陳杏妹早於60年間即已開始開墾使用系 爭土地，即使參加人因被告作成准予設定農育權之行政處 分、進而取得所有權，早年原告家族搭建的鐵棚和雞寮、 以及種植的肉桂樹、香蕉樹等，迄今仍然存在（參甲證9 陳和盛警詢筆錄）。原告等方為實際上符合原住民保留地 開發管理辦法第17條規第1項第1款規定得無償取得原住民
保留地要件之人，卻因系爭土地經被告作成准予參加人設 定農育權之行政處分、進而取得所有權，才導致原告等依 前揭辦法所賦予「申請無償取得原住民保留地所有權」之 權利或法律上利益受到影響，原告等符合前揭行政程序法 第128條規定「利害關係人」之要件。
（二）原告等係在108年12月17日聲請閱卷後，始發現被告(75) 卓鄉財經字第2673號、(76)卓鄉財經字第9397號河川公地 使用許可書（參甲證7、8），以及參加人與證人潘秋香、 陳和盛、李完妹之證詞（參甲證9）等新證據，復於109年 2月7日具狀向被告申請行政程序重新進行，故自上述知悉 時點起算，尚未逾行政程序法第128條規定之3個月不變期 間。
（三）倘若能透過本件訴訟確認被告准予參加人設定農育權之行 政處分違法並予以撤銷，花蓮縣政府核定准予無償取得所 有權之行政處分即失所附麗，應予撤銷，土地移轉登記之 法律上原因即消滅而成為公法上不當得利，地政機關即可 依法塗銷登記。因此，雖參加人已登記取得系爭土地之所 有權，惟原告起訴請求被告撤銷准予參加人設定農育權之 行政處分，仍有實益；事實上，原告針對花蓮縣政府核定 准予參加人無償取得所有權之行政處分，亦已向原住民族 委員會提起訴願，惟訴願管轄機關以本案訴訟進行中為由 ，依訴願法第86條之規定，停止訴願程序之進行（參甲證 31），益可證本件訴訟之進行仍有實益。
二、實體部分：
（一）原告109年2月7日行政程序重新進行申請書所提新證據， 符合行政程序法第128條第1項第2款「發現新證據」之要 件：
1、按行政程序法第128條第1項第2款及110年1月20日新增第3 項規定，其立法理由並稱修正前行政程序法第128條就該 法文中之「新證據」應限於「作成行政處分之時業已存在 ，惟未經斟酌之證據」已增加法所未有之限制，並不合於 該法之立法目的；且鑑於上開規定之立法目的既係為加強 對人民權利之保護，確保行政之合法性，是凡足以推翻或 動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據，皆應屬系爭 規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括「於行政處分作 成後始存在或成立之證據」在內。
2、原告等上開申請書所提被告(75)卓鄉財經字第2673號、(7 6)卓鄉財經字第9397號河川公地使用許可書之核准地號為 卓溪段548地號，而非系爭土地之548-2地號；核准期限僅 至78年5月18日，並未及於78年5月18日以後，以及參加人
與證人潘秋香、陳和盛、李完妹之證詞，均為處分時已存 在、但為原告所不知，且未經行政機關斟酌者，符合發現 新證據之要件。
3、至於訴願決定書所稱：「再查訴願人主張之潘秋香等3人 證詞係於108年7月11日及7月12日作成，並非為本件農育 權登記處分作成時業已存在之證據，是此非屬行政程序法 第128條規定之『新證據』。」，以及被告行政答辯狀辯以 ：「然訴外人林麗華與證人潘秋香、陳和盛、李完妹等人 之證詞則係……，核乃上開系爭土地設定農育權之行政處分 『作成後』始存在之證據」，均牴觸前揭修正後行政程序法 第128條第3項規定和歷來行政法院實務之見解，並不足採 。蓋參加人與證人潘秋香、陳和盛、李完妹等人均為被告 作成核准處分時（107年間）已存在之認識方法，僅是作 成筆錄的時點在108年7月而已，依最高行政法院100年度 判字第1559號判決，仍符合「新證據」之要件。退步言， 縱認為上述「人證」雖然在作成核准設定農育權之行政處 分時存在，惟渠等之「證詞」成立在後，依最高行政法院 100年度判字第2000號判決意旨，即使新證據成立在作成 行政處分後，亦符合「發現新證據」之要件。且依新修正 之行政程序法第128條第3項之規定，「行政程序再開」所 謂「發現新證據」包括「處分作成前已存在或成立而未及 調查斟酌之證據」，以及「處分作成後始存在或成立之證 據」，亦即凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實 基礎之證據，均屬「發現新證據」之適用範圍。（二）原告所提新證據可確認參加人不符合「申請設定農育權登 記」之要件，符合行政程序法第128條第1項第2款「經斟 酌可受較有利益之處分」之要件：
1、按「原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，原住 民在該辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地， 得申請設定耕作權登記，其賦予申請人所享有之公法上請 求權，乃係對已於山地開墾，且長期耕作之使用現況加以 尊重，故並非僅以申請人在上開辦法79年3月28日施行前 所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機 關核准其申請時仍繼續為必要。」此有最高行政法院103 年度判字第419號判決要旨可稽。
2、依潘秋香、陳和盛、李完妹證詞，亦可證明系爭土地一直 以來均由原告家族耕作使用，參加人及其婆婆高茂妹並無 使用本案土地之事實：
(1)證人潘秋香於警詢筆錄中表示：「該土地是陳和平母親 陳杏妹開墾的，72年時我有請推土機司機以推土機整理
我卓溪段548-1地號土地，當時陳杏妹有請推土機司機也 整理她使用卓溪段548-2、548-51、548-34號土地，78年 陳杏妹過世後，由陳和春繼續使用，97年陳和春過世後 ，就由陳杏妹親人李完妹養雞鴨及種農作物，後來就是 辜阿梅及他先生陳和春(應為陳和平)跟他小叔陳和盛在 使用該土地，我當時經過時有看他們在該土地上，我沒 注意是種何作物，當時他們是使用卓溪段548-2、548-51 、548-34號土地。」、「就我所知陳和盛有申請沒有核 准，林麗華也有申請該土地他項權利，鄉公所有核准， 只有陳杏妹家族在該548-2、548-51、548-34號土地耕種 過。林麗華的婆婆高茂妹的家族沒有在上記土地種過」 、「因為548-2、548-51、548-34號土地上面還有一些大 石頭，陳杏妹是零星種植農作物，所以才僱工將上記土 地推平」、「我印象中高茂妹及家族人沒有在卓溪段548 -2地號耕作過」等語，表示系爭土地歷來均為原告陳和 平家族耕種使用，參加人及其婆婆高茂妹並無在548-2耕 作土地之事實。
(2)證人陳和盛於警詢筆錄中表示：「(問：花蓮縣卓溪鄉卓 溪段548-2號系爭國有土地何人使用耕作？起、訖？申請 人、項目、範圍等(結果)？你們家族及林麗華家族親屬 是否於該土地共同種過？)答：我母親陳杏妹約民國50幾 就開始開墾種自己吃的玉米、60年左右也有改種過水田 ，可是後來被颱風吹毀，母親過世後，由我大哥陳和春 繼續種玉米、菜等作物，97年陳和春過世後，就由我及 二哥陳和春(應為陳和平)及二嫂在使用該土地。林麗華 申請他項權利後，有樹立牌子禁止他人進入，我們就沒 種東西了，現在是林麗華他們在上面種玉米，母親當初 開墾耕種的地包括卓溪段547全部、548-2、548-51、548 -34等地號土地，我及大哥兒子陳志華都有申請過上記54 8-2地號土地他項權利」、「鐵棚工寮是我堂妹李完妹請 人搭的，舊雞寮是我幫李完妹搭的，她在那養雞，肉桂 是我種的，約10幾年前我種了5棵結果只有活現在照片中 的2棵，椰子樹是我二嫂種的」等語，亦表示系爭土地歷 來均為原告陳和平家族耕種使用，參加人及其婆婆高茂 妹並無在548-2耕作土地之事實。
(3)證人李完妹於警詢筆錄中表示：「(問：花蓮縣卓溪鄉卓 溪段548-2號系爭國有土地何人使用耕作？起、訖？申請 人、項目、範圍等(結果)？答：我先生堂弟陳和盛的母 親在使用。名字我不知道，我有聽別人說她之前有在上 記土地做過水田可是被颱風吹毀，我忘了是何人說的」
、「(問：卓溪鄉卓溪段548-2地號土地上有鐵製工寮及 舊雞寮，是何人搭建？另有椰子樹、肉桂樹是何人所種 植)答：舊雞寮是我約6年前請陳和盛幫我蓋的，四個角 落柱子是用鋼筋做的，屋頂竹子跟鐵皮及塑膠布做的， 旁邊是用鐵網圍起來的，鐵製工寮是約3年前我請師傅幫 我蓋的，花了3萬元新台幣，我也有在那土地上種過菜， 我也一直認為那是陳和盛他們的地，我不知道已被陳永 的太太申請了權利」等語，亦表示系爭土地歷來均為原 告陳和平家族耕種使用，參加人及其婆婆高茂妹並無在5 48-2耕作土地之事實。
（三）被告作成核准參加人就系爭土地設定農育權之行政處分時 ，並未通知原告陳述意見，原告並非因重大過失而未能在 行政程序或救濟程序中主張其事由：
被告作成核准參加人就系爭土地設定農育權之行政處分時 ，並未通知原告陳述意見，導致原告對於參加人之申請案 毫無所悉，無從於行政程序提出主張，更遑論提起救濟。 因此，原告並非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序 中主張其事由，自不符合行政程序法第128條第1項但書「 但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救 濟程序中主張其事由者，不在此限」之消極要件。（四）被告(75)卓鄉財經字第2673號、(76)卓鄉財經字第9397號 河川公地使用許可書均未提及參加人之婆婆高茂妹曾耕作 使用系爭土地：
1、上開河川公地使用許可書在申請標的之部分，僅記載「54 8號附近土地」、「假編地號五四八O-(四)」、「假編地 號O-(四)(五)」等文字，均未提及本案系爭548-2地號土 地。即使「548號附近土地」解釋上可能包括系爭土地， 但在土地登記實務上亦殊難想像。蓋548-2地號土地早在5 7年9月11日就已經從548地號分割出（參甲證6），在使用 許可書做成當時（75年）即為二筆獨立地號之土地，若訴 外人高茂妹確有使用系爭土地之事實，使用許可書就應該 單獨記載「548-2地號」土地，而不是模糊記載「548號附 近土地」，始合乎一般土地登記之常規。
2、再者，訴願決定機關以許可書許可使用面積大於系爭土地 面積作為理由，也同樣毫無理由。因為「548號附近土地 」本來就不等於「548-2地號土地」，邏輯上也不存在「5 48號附近土地已包含548-2地號土地」這種「大包小」的 關係，訴願決定機關卻在毫無依據和論理的情況下，僅以 面積大小作為理由，亦違反論理法則。
3、另依被告所提75年4月22日花蓮縣河川公地種植使用申請
書亦顯示高茂妹申請之地點已經特定為「卓溪段地號五四 八O-(四)」、「卓溪段地號五四八O-(五)」，指的其實就 是卓溪段548-4、548-5二筆地號之土地，因此被告所謂「 548號附近土地」、「原五四八」部分之土地即包括系爭5 48-2地號土地之說法，顯然毫無依據可言。被告復提出之 「實測圖」試圖自圓其說，然姑且不論該「實測圖」根本 模糊無法辨識，「實測圖」本身亦未記載任何有關高茂妹 申請使用之資訊，被告究竟如何得到「『原五四八』部分之 土地即為當時高茂妹申請使用之範圍」，實在令人匪夷所 思。事實上，在臺灣花蓮地方法院檢察署76年度偵字第56 9號不起訴處分書中，亦記載：「(高茂妹)辯稱：……嗣後 伊(及高茂妹)亦於同年五月申請，經鄉公所核准在卓溪段 五四八-四與五四八-五地號河川公地上種植使用」等語， 可見高茂妹在當時也很清楚地告訴檢察官，她所申請的範 圍就是卓溪段548-4、548-5二筆地號之土地。因此，被告 所謂「548號附近土地」、「原五四八」部分之土地即包 括系爭548-2地號土地之說法，顯無理由。 4、退萬步言，縱認為上開河川公地使用許可書可作為認定系 爭土地使用事實之證據(假設語氣，原告否認之)，惟上述 二許可書之核准期限為78年5月18日，要如何能夠證明參 加人符合「79年3月26日至107年4月13日(祖先使用及遺留 並持續使用)的造林事實」之要件？
（五）又被告提出之「花蓮縣卓溪鄉原住民保留地土地資源利用 現況清查底冊影本」（參乙證3），已證實係被告在106年 以後、「事後」、「未經法定程序」、「自行謄寫」而來 ，並非84年12月當時的調查結果，其主張顯無理由： 1、上開清查底冊沒有任何的簽名或用印，作成時間也不可考( 僅記載預定調查日期)，也完全無從知悉該清查底冊究竟係 透過什麼程序作成，文件本身之真正有待商榷。又清查底 冊當中地號548-2欄位中的「高茂妹」以及「林麗華」之記 載，其筆跡顯與其他欄位相左，墨水的濃淡也有明顯差異 ；另外，細看548-2欄位中「高茂妹」三個字可以發現，在 「茂」字的中間很明顯有「同前」的兩點在上面，由此可 見清查底冊548-2欄位中的高茂妹以及林麗華之登載，顯然 係被告事後騰寫上去，絕非過84年12月當時的實際調查結 果。
2、經原告訴訟代理人當庭指出清查底冊之疑義後，幸蒙鈞院 於110年7月21日以院禎月股109原訴00004字第1100007813 號函，命被告提出上開清查底冊之原本，並說明其作成依 據及調查結果。眼見虛構證據之行為即將東窗事發，被告
遂於110年8月25日以卓鄉農字第1100012580號函試圖避重 就輕地於說明二、(三)3.表示「影本所為之註記與前述說 明調查結果實情符合，應為前案辦理時為便利作業而將其 調查結果註記於清冊影本後漏未更正清冊原本而逕自歸檔 所致」等語，亦顯不合理。
3、退步言，即使被告所稱「將其調查結果註記於清冊影本」 為真(假設語氣)，其登載內容也不應該註記「權利人為高 茂妹、現使用人為林麗華」。蓋依原本84年當時清冊的記 載，經調查後系爭土地權利人為「國有」，故被告實無理 由再用75、76年的「河川公地使用許可書」來變更其認定 ；而參加人也表示高茂妹在其申請系爭土地時已經過世， 高茂妹本人也不可能在會勘時自己主張其為系爭土地之權 利人。另外，依鈞院函詢的戶政資料顯示，參加人直到11 0年3月24日才將戶籍遷到卓溪，在這之前都住在玉里；而 參加人在警詢時也自稱其是在107年4-5月才在該土地種植 玉米(此部分與其他證人陳述相符)，因此在被告聲稱實施 調查並登載在清查底冊的106年時，系爭土地的使用人無 論如何都不會是參加人。比較合理的解釋是，登載人一方 面是為了符合該文件是在84年作成的前提條件，所以將權 利人登載為高茂妹；另一方面為了讓參加人順利取得系爭 土地權利，才將現使用人登載為參加人。但無論如何，清 查底冊均為被告刻意捏造，顯與事實不符。
4、事實上，若再比對參加人與陳永光二人的戶籍資料、投保 資料與調職紀錄，參加人從78年起就在北部工作，陳永光 也是民國78年開始在保一總隊擔任警員，二人長期都在北 部工作，根本就不可能實際使用系爭土地。另從被告檢具 之「花蓮縣卓溪鄉卓溪段原住民保留地土地資源利用現況 清查底冊『原冊』影本」可知，系爭地號土地顯然不是高茂 妹使用，而被告所提出的花蓮縣河川公地種植使用申請書 也顯示當年高茂妹申請的土地為548-4、548-5地號土地， 再加上檢察官不起訴處分書也記載公所核准高茂妹使用的 是548-4、548-5地號土地，被告據以作成系爭處分之依據 都未記載高茂妹有使用系爭土地之事實，因此原處分認定 事實顯有錯誤。
（六）臺灣花蓮地方法院檢察署76年度偵字第569號不起訴處分 書雖有提及系爭548-2地號土地，但亦不足以認定參加人 之婆婆高茂妹曾耕作使用系爭土地：
1、參照臺中高等行政法院106年度原訴字第4號判決意旨，山 坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第 3條所揭示之輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承
租權之立法目的，同辦法第9條農育權設定之規範意旨， 核係扶助已使用該等原住民保留地之原住民，使其原有之 使用權益受到法律之進一步保障，故原住民原則上要有繼 續「使用原住民保留地」之既成事實，才能在該原住民保 留地申請設定各種形式之私法上用益物權如農育權甚明， 倘其原先雖有使用之情狀，但其後已中止者，即不具申請 之要件，而不應准許。審查原住民保留地設定農育權之要 件為使用原住民保留地之「事實」，而非「權利」，「土 地使用權利」與「土地使用事實」分屬二事。
2、其次細究上開不起訴處分書之內容，其告訴意旨為告訴人 黃進明控訴高茂妹擅自砍伐其位於河川公地上之農作物， 涉犯刑法毀損罪嫌。最後不起訴之理由主要有三：(一)高 茂妹矢口否認犯罪；(二)高茂妹和陳振英持有河川公地使 用許可書；(三)告訴人黃進明自承自69年起即未辦理河川 公地使用申請，是無證據證明有權種植使用；另依民法第 66條第2項規定，相關農作物均為土地之一部分，告訴人 黃進明無從主張任何權利。然而，「高茂妹有無使用系爭 土地之事實」自始至終均非不起訴書所要處理之爭點，因 為告訴人黃進明已經承認自69年起即未辦理河川公地使用 申請。既然告訴人黃進明沒有使用土地之權利，依民法第 66條第2項規定，告訴人黃進明就無從主張農作物之權利 ，自非刑法毀損罪之被害人。換言之，前揭不起訴處分書 根本「不需要」也「沒有」討論「高茂妹有無使用系爭土 地之事實」。事實上，當時承辦檢察官顯然係將偵辦重點 放在「土地使用權利」之有無，並未至現地會勘，也未就 爭議土地之面積與範圍進行測量與鑑界，被告究竟如何能 夠據以確認高茂妹有無「土地使用事實」呢？
3、退步言，倘被告之答辯有理由，即參加人之婆婆高茂妹早 在75年已開始耕作使用不起訴處分書內所記載之土地，包 括玉里鎮大禹段822-035之1、之2地號土地，以及卓溪鄉 卓溪段548-1、548-2、548-3、548-4、548-5、548-6、54 8-8等地號土地(假設語氣，原告否認之)，依被告答辯所 採「土地使用權利」等同於「土地使用事實」的論理方式 ，上述土地都應該由參加人或參加人之家族設定登記他項 權利，自無可能由其他人登記取得權利。然而，事實上的 情況是，同地段548-34、548-51(分割自548-6)地號土地 係由陳和盛(即原告陳和平之弟)取得土地所有權(參甲證4 )；同地段548-38(分割自548-1)、548-41(分割自548-6) 、548-40(分割自548)則為訴外人潘秋香家族所使用，目 前登記在其兒子陳**名下(統一編號：U121*****3)(參甲
證17)；以及同地段548-9(分割自548)、548-49(分割自54 8-6)、548-4(分割自548)則為陳**所有(統一編號：U220* ****9；住址：花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○00號)(參甲證18)，( 包括但不限於)上述土地都是被76年偵字第569號不起訴處 分書認定高茂妹有「土地使用權利」，但最後都是由其他 具有「土地使用事實」者登記取得權利。由此可見，被告 主張「『土地使用權利』等同於『土地使用事實』」的說法， 在被告過去自己的審查實務中，也不成立。
4、退萬步言，上開不起訴處分書亦記載：「(高茂妹)辯稱： ……嗣後伊(及高茂妹)亦於同年五月申請，經鄉公所核准在 卓溪段五四八-四與五四八-五地號河川公地上種植使用」 等語，可見高茂妹在當時有「土地使用權利」之範圍也只 有卓溪段548-4和548-5地號土地，並不包括本案系爭548- 2地號土地。事實上，上開不起訴處分書提到系爭548-2地 號土地之部分，其實是高茂妹的小姑陳振英申請的範圍， 也跟高茂妹無關。
（七）證人胡金香、陳蓮旺均可證明參加人或其婆婆高茂妹，均 未曾使用系爭土地，故參加人自不符合處分時設定耕作權 登記之法定要件，原核准申請之行政處分顯有違法，應予 撤銷：
1、按原核准申請之行政處分作成時之原住民保留地開法管理 辦法第8條規定，以及臺中高等行政法院105年度原訴字第 6號判決意旨，可知原住民申請就原住民保留地設定農育 權，必須申請人之「使用狀態迄主管機關核准其申請時仍 繼續為必要」。
2、證人胡金香於110年5月5日準備程序中證稱：「(參加人問 ：你有沒有看過高茂妹在548地號土地上開墾耕地？（參 加人以紅筆圈圖於空照圖【證人胡金香證詞圖示2】並簽 名(參鈞院卷第379頁)，再提示予證人胡金香）)答：沒有 」以及證人陳蓮旺亦證稱：「(原告訴訟代理人問：土地① 的部分，參加人林麗華有使用過嗎？)答：沒有」、「(原 告訴訟代理人問：請問林麗華女士的婆婆高茂妹，有無用 過土地①？)答：沒有」等語，均可證明參加人林麗華或其 婆婆高茂妹均未曾使用系爭土地，亦與其他三名證人潘秋 香、陳和盛、李完妹在調查筆錄中之陳述相符。 3、另證人胡金香於110年5月5日準備程序中證稱：「(原告訴 訟代理人問：這塊地以前是誰在用的？)答：是原告的爸 媽在用的。」、「(原告訴訟代理人問：照片上右邊樹下 有一個雞寮，請問是誰搭建的？)答：也是他們做的」、 「(被告訴訟代理人問：原告父母何時開始耕作，得否明
確提供？)答：50幾年前吧」、「(原告訴訟代理人問：你 以前幫陳和平他們家工作的土地，從這個圖片上你認得嗎 ？你可以幫我們畫出來嗎？請畫在提示的圖片上面。（原 告訴訟代理人提供空照圖【證人胡金香證詞圖示2】請證 人胡金香圈圖）)答：我認得。（證人胡金香於空照圖【 證人胡金香證詞圖示2】(參鈞院卷第379頁)上以藍筆圈圖 、紫筆簽名）」，以及證人陳蓮旺亦證稱：「(原告訴訟 代理人問：請問這塊土地(參鈞院卷第381頁)以前都是誰 在耕作的？)答：陳和平的媽媽在時，是陳和平的媽媽在 耕作的。」等語，均可證明系爭土地長期以來均係由原告 家族使用之事實，亦與其他三名證人潘秋香、陳和盛、李 完妹在在調查筆錄中之陳述相符。
4、至於被告辯稱證人胡金香、陳蓮旺與原告具有親誼關係之 主張，亦顯無理由。蓋依最高法院53年度台上字第2673號 判例，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係， 其證言亦非不可採信。且原住民族委員會100年6月29日原 民地字第1001030288號函亦表示在原住民保留地行政上， 親屬亦得作為四鄰證明人。更何況，第三人潘秋香是參加 人丈夫陳永光的嬸嬸、參加人是她的姪媳，同樣也有親屬 關係，但證詞也未必有利於參加人，亦可說明親屬關係尚 無礙於證詞的證明力。故被告所辯，均無可採。 5、另外關於胡金香、陳連旺之證詞，被告辯稱「從而設若原 告父母50幾年前業已於系爭土地上耕作，且證人胡金香在 系爭土地上幫原告家族工作，則證人豈可能不知系爭土地 原占有使用人黃進明、亦不知高茂妹於民國75年間申請包 含系爭土地範圍內之公有土地使用許可後伐除系爭土地上 原有樹木及作物，而導致其與原占有人黃進明間糾紛之事 」等語，顯有循環論證之嫌。蓋被告上述答辯內容(即黃 進明與高茂妹之糾紛)，其預設之命題本身即有待商榷； 畢竟黃進明有無使用系爭土地，以及高茂妹是否有伐除系 爭土地原有樹木等事實，都沒有經過證實，被告卻用沒有 經過證實的內容來質疑證人之證詞，其論述明顯為套套邏 輯，實不足採。反過來說，證人胡金香、陳連旺的證詞與 第三人潘秋香、陳和盛、李完妹的調查筆錄相符，即可相 互佐證上述證人之證詞俱為實在。
（八）系爭土地72年、75年、86年、94年、105年林務局農林航 空測量所航空照片(參甲證23)以觀，「系爭土地與548-34 、548-51地號土地」從72年以來都是一筆完整的土地，由 原告家族開墾使用，絕無第三人高茂妹在75年單獨就系爭 土地開墾之情形：
1、依原告從內政部國土測繪中心檢索下載系爭土地含地籍資 料之空照圖(參甲證24)顯示，系爭土地與同地段548-34、 548-51地號土地無明顯界線，依常理推斷，應為同一個人 或家族開墾使用，始為合理。系爭土地下方的548-34、54 8-51地號土地已為第三人陳和盛(即原告陳和平胞弟)申請 取得所有權和他項權利(參甲證4)；系爭土地上方的547地 號土地則為原告辜阿梅所有(參甲證5)。由此可知，原告 主張系爭土地(即548-2)和547、548-34、548-51均為原告 家族所使用，不但符合常理，亦與第三人陳和盛在調查筆 錄中所述：「母親當初開墾耕種的地包括卓溪段547全部 、548-2、548-51、548-34等地號土地」相符。反之，依 花蓮縣玉里地政事務所110年7月27日玉地登字第11000374 2號函覆鈞院之內容，參加人或其丈夫陳永光名下總共有1 2筆原住民保留地，除系爭548-2地號土地外的另外11筆土 地，均與系爭土地相距甚遠、毫無淵源，其主張婆婆高茂 妹有使用系爭土地之事實，亦與系爭土地客觀的使用情形 不符。
2、對照系爭548-2地號土地72年林務局農林航空測量所航空 照片(參甲證23-1)可知，當時系爭土地周圍輪廓明顯，周 圍均有道路比鄰，547地號土地也已經有房屋座落在上面 。72年時「系爭土地與548-34、548-51地號土地」和上方 的「547地號土地」已有相對模糊的界線；但是「系爭土 地與548-34、548-51地號土地」和右側的「548-38、548- 40、548-41地號土地」之界線則尚不明顯。對照第三人潘 秋香在調查筆錄中所述：「(問：花蓮縣卓溪鄉卓溪段548 -2號系爭國有土地何人使用耕作？起、訖？申請人、項目 、範圍等(結果)？你們家族及林麗華家族親屬是否於該土 地共同種過？)答：該土地是陳和平母親陳杏妹開墾的，7 2年時我有請推土機司機以推土機整理我卓溪段548-1地號 土地，當時陳杏妹有請推土機司機也整理她使用卓溪段54 8-2、548-51、548-34號土地」等語，亦屬合理。蓋既然 第三人潘秋香在72年時一起幫自己和原告母親陳杏妹用推 土機整地，則兩人相鄰之土地(即「系爭土地與548-34、5 48-51地號土地」和右側的「548-38、548-40、548-41地 號土地」)地貌勢必會非常相近。但無論如何，「系爭土 地與548-34、548-51地號土地」和右側的「548-38、548- 40、548-41地號土地」在72年當時就已經可以很明顯和其 他土地區隔，而且就是分別由「陳杏妹」和「潘秋香」所 開墾，參加人的婆婆高茂妹既無在上述土地開墾之事實， 更未曾單獨開墾系爭548-2地號土地。需補充的是，前述
潘秋香所謂的「以推土機整理我卓溪段548-1地號土地」 ，係因為當時土地尚未重劃所致，當時的548-1地號土地 即為現在的548-38地號土地，此有甲證17地籍謄本可稽。 3、再對照系爭土地民國75年林務局農林航空測量所航空照片 (參甲證23-2)可知，系爭548-2地號土地的使用情形和周 遭地景並未有多大改變。系爭548-2地號土地與548-34、5 48-51地號土地之間還是沒有明顯界線，仍保持完整使用 的狀態；同樣的，「系爭土地與548-34、548-51地號土地 」和上方的「547地號土地」的界線更為明顯。至於「系 爭土地與548-34、548-51地號土地」和右側的「548-38、 548-40、548-41地號土地」已有較為明顯的界線，前者有 規律的係小圓點，後者則無，即可證明前述潘秋香所言非 虛，上述二筆土地確實分別為二人所開墾使用，才會開始 呈現不同的地貌。
4、前述土地使用情形，在系爭548-2地號土地接下來86年、9 4年、105年的林務局農林航空測量所航空照片中，均未有 重大改變，甚至「系爭土地與548-34、548-51地號土地」 和上方「547地號土地」、右側「548-38、548-40、548-4 1地號土地」的界線更加明顯，亦可證明原告家族和第三 人潘秋香均持續使用系爭土地。