臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度橋簡字第462號
原 告 馬驫
被 告 鄢素菁
鍾治蘇
鍾繕澤
趙博彥
趙博桓
趙媛容
鍾凱因
鍾小瑜
兼上七人
共 同
訴訟代理人 鍾治堯
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年9月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將其等公同共有被繼承人鍾治宇所遺，就原告所有坐 落高雄市○○區○○段0000○號建物於民國77年8月3日設定之擔 保債權額本金最高限額新臺幣12萬元之第二順位抵押權辦理 繼承登記後予以塗銷。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告鄢素菁經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：原告之父即訴外人馬成前於民國77年8月3日，提 供原告所有坐落高雄市○○區○○段0000○號建物（下稱系爭房 屋）為擔保，由被繼承人鍾治宇設定擔保債權額本金最高限 額新臺幣（下同）12萬元之第二順位抵押權，登記之清償期 為77年12月1日（下稱系爭抵押權），嗣馬成於86年11月30 日死亡，系爭房屋於97年10月13日以分割繼承登記為原因移 轉登記為原告所有。被繼承人鍾治宇於88年7月30日死亡， 由被告共同繼承系爭抵押權，尚未辦理繼承登記。惟系爭抵
押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押 權亦不存在。又系爭抵押權所擔保之債權請求權，自上開清 償期起算，已罹於15年之消滅時效，被告未於消滅時效完成 後5年內行使抵押權，依民法第880條規定，系爭扺押權已因 罹於除斥期間而消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，請 求被告將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。並聲明 ：如主文第1項所示。
三、被告鍾治蘇、鍾繕澤、鍾治堯、趙博彥、趙博桓、趙媛容、 鍾凱因、鍾小瑜則以：鍾治宇死亡時未交代系爭抵押權事宜 ，經多年後，要蒐集全體被告印鑑證明及戶籍謄本協助原告 辦理塗銷事宜實有困難等語。並聲明：原告之訴駁回。被告 鄢素菁未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明 或陳述。
四、本院之判斷：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅 。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、 第880條亦分別定有明文。又民法第880條之5年期間，係除 斥期間（最高法院53年台上字第1391號裁判意旨參照），而 非消滅時效，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則 否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經 過，權利即歸消滅。又因繼承於登記前已取得不動產物權者 ，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故 抵押權縱不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記 為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即取得形式上 之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准 許為塗銷登記。
㈡經查，依系爭房屋登記謄本所載，系爭抵押權所擔保債權之 清償日期於77年12月1日屆至（見本院卷第22頁），鍾治宇 及被告對抵押債務人馬成之債權請求權於77年12月1日起即 得行使，以最長之消滅時效期間15年計算，於92年11月30日 時，系爭抵押權所擔保債權之15年消滅時效即已完成。被告 並未提出鍾治宇或其等曾中斷時效之抗辯，亦未於請求權消 滅時效完成後之5年間實行系爭抵押權，是系爭抵押權之除 斥期間於97年11月30日已屆滿，依民法第880條規定，系爭 抵押權已消滅。系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續 存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告行使物上請求權 ，請求被告將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有
據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將 系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、末按勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者、敗訴人 之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者， 法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事 訴訟法第81條第1、2款定有明文。本件被告均未反對塗銷系 爭抵押權，堪認原告提起本訴，非屬伸張或防衛權利所必要 ，原告亦陳稱其同意自行負擔本件訴訟費用，爰命勝訴之原 告負擔全部訴訟費用。
八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 橋頭簡易庭 法 官 張立亭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 書 記 官 許雅瑩