臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
111年度營簡字第393號
原 告 臺南市佳里區農會
法定代理人 陳振華
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 陳榮和
陳榮勝
林幸助
林仁宏
林玫莉
李陳素琴
陳艶秋
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本庭於民國111
年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示編號1、2之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款、第5款定有明文。經查：原告起訴時原列訴 外人林陳珠淑為被告，惟林陳珠淑已於起訴前之民國108年1 1月7日死亡，原告乃於111年3月22日具狀撤回對林陳珠淑之 起訴，並追加林陳珠淑之繼承人即丙○○、乙○○、丁○○為被告 ，核原告前開所為追加及撤回，乃係基於請求之基礎事實同 一，且本件訴訟標的對於數人必須合一確定，揆諸前開規定 ，原告上開所為之撤回及追加，自無不合，應予准許。二、又按債權人代位債務人向第三人請求者，僅得向該第三人為 之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第43
42號判例意旨參照）。又債權人基於民法第242條規定，代 位債務人請求者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被 告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院 64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠、107年度台上字第92號 判決意旨參照）。原告起訴時原以債務人辛○○為被告，惟其 既係本於債權人之地位代位辛○○提起本件塗銷抵押權設定登 記訴訟，依上開說明，自無庸將辛○○列為被告，是原告於11 1年8月17日當庭撤回對辛○○之起訴，亦屬合法。三、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，均核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人辛○○積欠原告新臺幣（下同）285萬元及利息、違約金 之債務未清償，經原告於93年間對辛○○聲請強制執行僅獲償 2,608,319元（其中34,981元為執行費用），辛○○尚積欠原 告債務未清償完畢，經本院核發92年度執北字第37821號債 權憑證在案。
㈡原告於102年間執上開債權憑證向本院執行處聲請強制執行辛 ○○所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），惟因系爭土地 有如附表編號1、2所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致執 行法院以系爭土地拍賣無實益而終結。然系爭抵押權所擔保 之債權清償日期分別為87年1月28日、87年3月25日，已分別 於102年1月28日、102年3月25日罹於消滅時效，抵押權人陳 葉玉里於消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭 抵押權即已消滅，辛○○得依民法第767條第1項中段規定，請 求塗銷系爭抵押權登記，辛○○怠於行使上開權利，原告得代 位行使辛○○對抵押權人之所有物妨害除去請求權。 ㈢抵押權人陳葉玉里於95年12月12日死亡，系爭抵押權已由其 繼承人繼承取得，惟陳葉玉里之繼承人即被告戊○○、己○○、 丙○○、乙○○、丁○○、甲○○○、庚○○（下稱戊○○等7人）未為繼 承登記，依民法第759條規定被告戊○○等7人自應為繼承登記 後，始有權塗銷系爭抵押權等語。
㈣並聲明：如主文第1項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、得心證之理由：
㈠查原告主張之上開事實，業據提出本院92年度執北字第37821 號債權憑證暨繼續執行紀錄表、臺灣高雄地方法院家事庭98 年1月13日雄院高97團字第2060號函、戶籍謄本、除戶謄本
、陳葉玉里之繼承系統表、林陳淑珠之繼承系統表、土地登 記第一類謄本、臺灣高雄少年及家事法院111年3月10日高少 家宗家字第1110003553號函、本院民事執行處102年7月23日 南院勤102司執良字第33533號函為證，並有臺南市佳里地政 事務所111年6月20日所登記字第1110059507號函附台灣省台 南縣土地登記簿、臺灣高雄少年及家事法院111年8月29日高 少家宗家字第1110013350號函在卷可稽，被告對於上開事實 ，已於相當時期受合法之通知，並未於言詞辯論期日到場爭 執，亦未提出準備書狀為何爭執，綜合上開證據調查結果， 自堪信原告之主張為真實。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，此觀諸民法第759條規定甚明。而塗銷抵押權登記將 使抵押權歸於消滅，性質上核屬處分之行為，故抵押權人已 死亡者，依上述民法第759條規定，其繼承人非經登記，自 不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形時，為求訴 訟經濟，原告應得於一訴中併予請求被告辦理繼承登記及塗 銷抵押權登記，即以請求該已死亡抵押權人之繼承人辦理繼 承登記，並於辦理繼承登記後塗銷。經查，系爭土地所登記 之系爭抵押權人陳葉玉里已於起訴前死亡，其繼承人為被告 戊○○等7人，尚未辦妥繼承登記等情，有繼承系統表、戶籍 謄本及土地登記第一類謄本在卷可參，故原告本件訴請被告 於塗銷前，先就繼承取得被繼承人陳葉玉里之系爭抵押權辦 理繼承登記，即屬有據。
㈢次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條 前段、第880條分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之 債權清償期分別為87年1月28日、87年3月25日，則自該日起 ，系爭抵押權所擔保之債權倘係存在，其請求權應已分別於 102年1月28日、102年3月25日罹於民法第125條所定15年之 時效期間而消滅。又被告於消滅時效完成後，未於5年內實 行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於5年之除斥 期間經過後不實行而歸於消滅。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24 2條前段亦有明定。依前所述，系爭抵押權應已消滅，然債 務人辛○○怠於行使對被告主張塗銷抵押權登記之權利，致原 告難以就系爭土地強制執行受償，原告為保全其債權自得代
位債務人辛○○向被告請求塗銷系爭抵押權登記。四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定 ，代位辛○○請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以 塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件主文第1項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決 ，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第 130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示， 地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始 能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第85條第 2項。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 童來好
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺灣臺南地方法院柳營簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 書記官 吳昕儒
附表
土地： 編號 地 號 面 積 (平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 100 全部 編號 抵押權設定情形： 1 登記次序：0000-000 0.收件年期及字號：民國86年佳地字第11047號 2.登記日期：民國86年7月26日 3.登記原因：設定 4.權利人：陳葉玉里 5.權利種類：抵押權 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：新台幣180,000元 8.存續期間：86年7月28日至87年1月28日 9.清償日期：87年1月28日 10.利息（率）：年息百分之6計算 11.遲延利息（率）：依照契約約定 12.違約金：依照契約約定 13.債務人及債務額比例：辛○○ 2 登記次序：0000-000 0.收件年期及字號：民國86年佳地字第14397號 2.登記日期：民國86年9月24日 3.登記原因：設定 4.權利人：陳葉玉里 5.權利種類：抵押權 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：新台幣180,000元 8.存續期間：86年9月25日至87年3月25日 9.清償日期：87年3月25日 10.利息（率）：年息百分之6計算 11.遲延利息（率）：依照契約約定 12.違約金：依照契約約定 13.債務人及債務額比例：辛○○