最高法院民事判決
111年度台上字第848號
上 訴 人 謝英傑
謝釧汝
謝雅玲
謝雅婷
謝艾芬
共 同
訴訟代理人 楊尚賢律師
上 訴 人 謝竣仁
謝宜峰
共 同
訴訟代理人 楊傳珍律師
上列當事人間請求返還借名登記物等事件，兩造對於中華民國11
0年10月13日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字
第101號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人謝英傑、謝釧汝、謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬請求上訴人謝竣仁塗銷抵押權登記、清償抵押權債務之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人謝竣仁、謝宜峰之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人謝竣仁、謝宜峰各自負擔。
理 由
一、本件上訴人謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬（下稱謝雅玲等3 人） 、謝英傑、謝釧汝（下稱謝英傑等5人）於原審為訴之變更 ，主張：上訴人謝雅玲等3人之母謝麗卿及上訴人謝英傑、 謝釧汝與對造上訴人謝竣仁均為被繼承人謝連祥（於民國00 0年0月00日死亡）之子女，訴外人謝葉金愛（於000年00月0 0日死亡，其繼承人為謝英傑等5人及謝竣仁，因謝竣仁為對 造當事人，故僅由謝英傑等5人於原審聲明承受其訴訟）為 謝連祥之配偶。謝連祥生前將原判決附表（下稱附表）編號 1至3所示不動產（下稱甲不動產）及編號4至5所示不動產（ 下稱乙不動產，與甲不動產合稱系爭不動產）分別借名登記 在謝竣仁及其子即對造上訴人謝宜峰（下稱謝竣仁等2人） 名下。謝連祥死亡後，系爭不動產應由謝葉金愛及除謝宜峰 外之兩造繼承，詎謝竣仁竟於103年8月26日將附表編號1所 示不動產為聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）設 定新臺幣（下同）240萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權），以擔保其向該銀行之借款，侵害伊對該不動產之權
益，伊已向謝竣仁等2人終止借名登記關係等情。爰依終止 借名登記、繼承之法律關係及類推適用民法第541條第2項規 定（原判決誤載為依民法第544條規定），求為命：㈠謝竣仁 將甲不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共 有；㈡謝宜峰將乙不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝 竣仁公同共有；㈢謝竣仁將系爭抵押權登記予以塗銷；如不 能塗銷，應向聯邦銀行全數清償系爭抵押權債務之判決。二、對造上訴人謝竣仁等2人則以：系爭不動產均係謝連祥生前 贈與，非借名登記。謝英傑及謝釧汝前亦曾將其等自謝連祥 處受贈之不動產出售賺得價金。謝英傑等5人所為請求，均 無理由等語，資為抗辯。
三、原審以：謝連祥於000年0月00日死亡，其繼承人為謝葉金愛 及除謝宜峰外之兩造。系爭不動產為謝連祥生前出資購買， 甲、乙不動產現分別登記於謝竣仁、謝宜峰名下；謝竣仁於 103年8月26日將附表編號1所示不動產設定系爭抵押權，向 聯邦銀行借款240萬元等情，為兩造所不爭，堪信為真實。 附表編號2至5所示不動產，均係由謝連祥出租。謝連祥亦曾 委託住商不動產仲介公司出售附表編號4所示房屋（未售出 ）；系爭不動產之地價稅單及房屋稅單，於謝連祥生前多數 寄至其住所，並多數由其繳納等節，亦有房屋租賃契約書、 專任委託銷售契約書及地價稅、房屋稅繳款書等可稽。附表 編號1所示不動產雖為謝竣仁居住使用，然其於100年10月4 日前並未設籍該址，且於103年間始申請補發取得該不動產 之所有權狀，有戶籍謄本及土地暨建物登記謄本可憑，自難 認該不動產於購置後即由謝竣仁自行使用收益。是謝連祥出 資購買系爭不動產，雖分別登記於謝竣仁等2人名下，然實 際由其管理使用收益及處分。再者，謝英傑、謝釧汝、謝竣 仁於謝連祥死亡後，曾於103年8月間就謝連祥生前以子孫名 義購買之不動產（包含系爭不動產）進行協議，然就系爭不 動產歸屬始終未能達成協議等情，有證人即謝竣仁委任律師 丁福慶之證述及該協議書可憑。參以證人即兩造之親戚謝綉 蓮、鄰居楊金春及里長王祥吉之證詞，可知謝連祥生前並無 贈與系爭不動產之意。復依謝竣仁在臺灣臺北地方法院103 年度監宣字第368號監護宣告事件訊問時之陳述，足見謝連 祥始為系爭不動產真正所有權人，其與謝竣仁、謝宜峰分別 就甲、乙不動產，有借名登記關係存在。前開借名登記關係 ，應類推適用民法委任之相關規定，因謝連祥死亡而消滅， 無待其繼承人另行使終止權。其繼承人依繼承之公同共有關 係，類推適用民法第541條第2項規定，請求謝竣仁、謝宜峰 分別將甲、乙不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣
仁公同共有，為有理由，應予准許。又系爭抵押權之抵押權 人為聯邦銀行，謝竣仁為抵押債務人，並無申請塗銷系爭抵 押權登記之權利，謝英傑等5人現非附表編號1所示不動產所 有權人，無從行使所有人之權利。謝竣仁設定系爭抵押權， 向聯邦銀行借款240萬元，並償還系爭抵押權債務，謝英傑 等5人既未能舉證證明其因此受有何損害，難認謝竣仁有何 不當得利可言，亦無從認謝竣仁對於聯邦銀行有何損害賠償 請求權，顯與民法第225條第1項之要件不合。故謝英傑等5 人依民法第767條、第179條、類推適用民法第225條第2項規 定，請求謝竣仁塗銷系爭抵押權登記；如不能塗銷，應向聯 邦銀行全數清償系爭抵押權債務，為無理由，不應准許。爰 就謝英傑等5人請求謝竣仁等2人移轉所有權登記部分為勝訴 之判決，駁回其5人其餘變更之訴。
四、關於廢棄發回部分（即謝英傑等5人請求謝竣仁塗銷系爭抵 押權登記、清償系爭抵押權債務部分）：
按民法第179條不當得利返還請求權之成立，乃當事人間有 財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之 損害，且無法律上之原因，即足當之。查附表編號1所示不 動產為謝連祥生前借名登記予謝竣仁，並實際由謝連祥管理 使用收益及處分，該借名登記關係於000年0月00日因謝連祥 死亡而消滅。又謝竣仁先申請補發所有權狀，於同年8月26 日將該不動產設定系爭抵押權，以擔保其向聯邦銀行之借款 等情，為原審所是認。果爾，謝竣仁是否非以不正行為獲取 無法律上原因之利益？原審既認謝英傑等5人得請求謝竣仁 將附表編號1所示不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝 竣仁公同共有，該不動產既有上揭負擔，其等是否未受損害 ，均待研求。乃原審未遑詳予推闡，遽認謝英傑等5人未能 舉證證明其因此受有損害，不得依民法第179條規定請求謝 竣仁清償系爭抵押權債務，進而為不利謝英傑等5人之認定 ，不免速斷。次按當事人請求法院審判之範圍如何，關係兩 造攻防、言詞辯論及既判力之客觀範圍，應予釐清。倘當事 人之聲明或陳述，有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明 或補充之，此觀諸民事訴訟法第199條第2項規定自明。如謝 英傑等5人得請求謝竣仁負不當得利之給付義務，其聲明固 係請求謝竣仁應向聯邦銀行全數清償系爭抵押權債務，惟其 5人於事實審主張附表編號1所示不動產為謝連祥全體繼承人 公同共有，謝竣仁理應向該銀行清償系爭抵押權債務，或給 付實際債權額予其等，由其等代為向該銀行清償，取得該銀 行所發之債務清償證明後，再執以向相關機關申請塗銷系爭 抵押權登記等語（見原法院前審卷㈠第34頁）。則上開聲明
之真意為何？自待釐清，命其敘明補充。原審未行使闡明權 ，使當事人為適當聲明，其踐行之程序，亦有可議。謝英傑 等5人上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄， 非無理由。
五、關於駁回上訴部分（即謝連祥繼承人請求謝竣仁等2人各將 甲、乙不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同 共有）：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定謝連祥 與謝竣仁、謝宜峰分別就甲、乙不動產有借名登記關係存在 ，前開借名登記關係因謝連祥死亡而消滅，其繼承人得類推 適用民法第541條第2項規定，請求謝竣仁、謝宜峰分別將甲 、乙不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共 有，因以上揭理由為謝竣仁等2人此部分敗訴之判決，經核 於法洵無違背。謝竣仁等2人上訴論旨，徒就原審採證、認 事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原 判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件謝英傑等5人之上訴為有理由；謝竣仁等2人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日