最高法院民事裁定
111年度台上字第2646號
上 訴 人 謝仲瑜
訴訟代理人 陳俊偉律師
被 上訴 人 史佳穎
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國111年7月
20日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度上字第356號）
，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 本件上訴人對於原判決關於其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：兩造與原審追加被告當事人潘献樹係為進行原判決附表（下稱附表）所示不動產之重新拍賣取回及銷售工作，於民國99年12月9日簽立宅八闊住宅法拍案件合作協議書（下稱系爭合作協議書），約定被上訴人及潘献樹以對於訴外人裕堂建設股份有限公司之新臺幣5800萬元之債權及以附表所示土地所設定之第2順位抵押權為募集資金之擔保，由上訴人持前開債權及抵押權對外募集資金，並由被上訴人、上訴人、潘献樹共同負擔財務成本，依6：2：2比例分配利潤，性質上屬兩造及潘献樹間互約出資，以經營共同事業之合夥契約。惟
附表編號5、6、7所示B1、B2、C1房屋因遭他人標得而未能列於系爭合作協議之範圍；附表編號4、編號8之A5、C2房屋現登記在上訴人名下，尚未出售；附表編號1至3所示A1、A2、A3房屋已出售。被上訴人已於110年4月29日聲明自同年7月1日起退夥，其依民法第689條第1項規定，以變更之備位聲明請求上訴人、潘献樹協同辦理合夥結算，於法有據，應予准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明；上級法院，亦不得就該裁判之當否加以審判，此觀同法第258條第1項、第438條之規定自明。被上訴人於原審為訴之變更，原審予以准許，上訴人自不得聲明不服，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481 條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日