最高法院民事判決
111年度台上字第1738號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 林 德 雲
訴訟代理人 季 佩 芃律師
被 上訴 人 蘇鄭淑芬
訴訟代理人 陳 志 銘律師
陳 逸 軒律師
許 駿 彥律師
王 耀 德律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2
月23日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度重上字第46
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊對訴外人呂兆宗（民國94年6月27日死 亡）有新臺幣（下同）9,570萬7,802元本息及違約金債權， 經伊以臺灣橋頭地方法院105年度司執字第53438號強制執行 事件（下稱第53438號執行事件），對其繼承人鄭秀容、呂 彥燊、呂昭慧（下合稱鄭秀容等3人）繼承其所遺坐落高雄 市鳥松區埔嶺段501、501-1地號（下合稱系爭土地），聲請 強制執行。被上訴人以其對呂兆宗有3,000萬元債權（下稱 系爭債權），於89年7月3日以系爭土地設定抵押權（下稱系 爭抵押權）以為擔保，聲請同院107年度司執字第45224號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）執行，嗣第53438號執行 事件併入執行，並於108年6月3日作成分配表（下稱系爭分 配表），將系爭債權列入，由被上訴人受分配次序3執行費2 4萬4,040元、次序6債權3,000萬元及次序10程序費用3,000 元（下稱系爭分配額），致影響伊之債權受償。經伊聲明異 議，執行法院通知起訴等情。爰依強制執行法第41條提起分 配表異議之訴，求為將系爭分配表被上訴人受分配之系爭分 配額予以剔除之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：伊與呂兆宗於79年11月26日簽訂不動產買賣 契約書（下稱甲契約），以總價1,600萬元向呂兆宗買受坐 落高雄市鳥松區坔埔段457、457-4、457-5地號土地（下以 地號稱之，合稱457等3筆土地）應有部分各2分之1。457-4 地號（重測及分割後為系爭土地）為道路用地，呂兆宗無力 負擔土地增值稅而未移轉登記，乃於80年1月出具承諾書（
下稱系爭承諾書），承諾不得擅自處理或設定負擔，日後可 辦移轉登記時，應無條件配合辦理，嗣於89年6月30日簽訂 土地所有權移轉契約書（下稱乙契約），及出具3,000萬元 借據（下稱系爭借據），並以457-4地號土地設定系爭抵押 權，其擔保之債權存在等語，資為抗辯。
三、原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決予以廢棄，駁回 上訴人該部分之訴，係以：上訴人以其對呂兆宗之債權，以 第53438號執行事件對系爭土地聲請強制執行，並併入系爭 執行事件，嗣於108年2月19日拍定，執行法院於同年6月3 日作成系爭分配表，將被上訴人系爭債權列入分配，為兩造 所不爭。被上訴人於79年11月26日向呂兆宗買受457等3筆土 地應有部分各2分之1，同年11月28日公契土地標示原記載該 3筆土地，惟457、457-4地號遭刪除，僅餘457-5地號土地， 與457-5、457地號土地先、後於80年1月10日、89年7月6日 辦畢移轉登記時間相符，足見被上訴人確向呂兆宗買受457 等3筆土地應有部分，僅457-4地號土地迄未過戶，有甲契約 、土地登記謄本等可佐。又被上訴人抗辯呂兆宗無力負擔45 7-4地號土地增值稅，於80年1月出具系爭承諾書、89年6 月 30日簽訂乙契約及系爭借據，約定待政府辦理市地重劃分割 取得公共設施保留地及應徵收之部分後，再行移轉登記，並 依該地公告現值加四成，設定3,000萬元之系爭抵押權，至 遲應於94年6月29日履行等情，核與系爭抵押權設定契約書 「申請登記以外之約定事項」欄記載相符，亦有乙契約、系 爭借據及系爭抵押權設定契約書足按。而乙契約上呂兆宗印 文與其同日簽立之系爭借據及系爭抵押權設定契約書上印文 固屬不符，惟乙契約為私契，蓋章本非必要，其上呂兆宗簽 名之字體、筆順均與甲契約、系爭承諾書等文件互核相符； 且系爭抵押權設定契約書與被上訴人於系爭執行事件所提設 定契約書正本完全相符，其「申請登記以外之約定事項」欄 所載457-4地號土地買賣過程與乙契約相同，業據調閱系爭 執行事件案卷核閱無訛，堪認系爭抵押權設定契約書為真正 ，其「申請登記以外之約定事項」欄記載其擔保之債權包含 被上訴人就457-4地號土地買賣衍生之一切債權。被上訴人 雖曾陳稱呂兆宗書立系爭借據，約定以3,000萬元作為借款 云云，惟其嗣已詳述系爭土地買賣過程，及呂兆宗倘移轉45 7-4地號土地，即無須清償借款等語，佐以457-4地號土地應 有部分2分之1於89年間公告現值加四成為3,003萬4,550元， 與系爭抵押權擔保之債權3,000萬元相當，益見系爭借據真 意非借貸，僅係確定系爭抵押權擔保之債權額及清償日期。 而呂兆宗未移轉457-4地號土地，嗣經重測分割為系爭土地
，並經系爭執行事件拍定，已陷於給付不能，被上訴人得請 求鄭秀容等3人賠償損害，為系爭抵押權擔保之債權。綜上 ，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表記載 被上訴人系爭受分配額剔除，為無理由等詞，為其判斷之基 礎。
四、按法院自行以勘驗之方法核對筆跡或印跡，並以勘驗所得之 結果，作為判斷之基礎者，固非法所不許，惟法院如何踐行 勘驗程序及其勘驗之結果，均應記明於筆錄，並曉諭當事人 為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。原審認乙契 約書上呂兆宗之簽名字體、筆順與其於甲契約、系爭承諾書 等文件互核相符，認乙契約為真正，並引為判決之基礎。惟 遍核全卷，並無法院踐行勘驗程序及將勘驗結果曉諭兩造為 辯論之記載，乃遽予援用而為不利上訴人之判決，已有未合 。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據 力，此形式之證據力具備後，法院就其中記載調查是否與待 證事項有關，始有實質之證據力。且私文書之真正，如他造 當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。查被上訴人 抗辯系爭抵押權擔保之債權包含其就457-4地號土地買賣衍 生之一切債權，固據提出乙契約、系爭抵押權設定契約書為 證（見原審卷第59、63頁），惟上訴人已否認乙契約、系爭 抵押權設定契約書之真正（見原審卷第196、202、267 頁） ，原審就此重要書證未命被上訴人舉證其為真正，徒憑被上 訴人所提系爭抵押權設定契約書與其於系爭執行事件所附者 相同，及其所述79年間買賣系爭土地之過程，遽認該等文書 為真正，進而謂其與呂兆宗約定系爭抵押權擔保之債權，包 括甲契約所衍生一切債權，而為不利上訴人之認定，自有可 議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由 。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 游 文 科
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
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