最高法院民事判決 111年度台上字第1425號
上 訴 人 陳慶忠
訴訟代理人 林傳智律師
被 上訴 人 張建民
陳台慶
游錦銘
李乙凡
上 一 人
訴訟代理人 程弘模律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國111年1月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110 年度
原上字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下 稱系爭土地）於民國58年9 月30日經總登記為中華民國所有， 為山胞保留地、森林區林業用地，嗣由訴外人林含笑於75年10 月30日與伊約定併同轉讓系爭土地永久耕作權及將來偕同辦理 所有權移轉登記之利益。系爭土地於82年10月20日設定地上權 予被上訴人陳台慶（原名陳光明），陳台慶於105年8月15日以 地上權屆滿為原因，登記取得系爭土地應有部分 15900/63600 之所有權（下稱系爭應有部分），並於同年9月7日登記為系爭 土地共有人。伊於108年2月20日與陳台慶、林含笑簽立協議書 （下稱系爭協議書）後，始悉陳台慶已將系爭土地移轉登記予 被上訴人張建民，及設定新臺幣（下同）1000萬元之普通抵押 權（下稱系爭抵押權）予被上訴人游錦銘，張建民並於109年1 月10日將系爭應有部分移轉登記予被上訴人李乙凡。惟：㈠陳台慶與張建民就系爭土地所為之買賣債權行為（下稱買賣行 為⒈）及所有權移轉登記之物權行為（下合稱系爭法律行為⒈ ），為無權代理或通謀虛偽意思表示，並經陳台慶拒絕承認， 依民法第71條、第87條、第170條第1項、山坡地保育利用條例 （下稱山坡地保育條例）第37條第2 項及原住民保留地開發管 理辦法（下稱原民地管理辦法）第18條規定，系爭法律行為⒈ ，均屬無效，伊依系爭協議書第2條約定及民法第242條規定， 得代位陳台慶行使塗銷如原判決附表（下稱附表）一編號2 所 示之所有權移轉登記權利與回復原狀，及請求陳台慶將系爭應 有部分移轉登記予伊。且陳台慶與游錦銘間並無如附表二所示 之系爭抵押權存在，該借貸債權行為及抵押權設定物權行為，
均屬無效，伊依民法第242 條規定，得代位陳台慶請求塗銷系 爭抵押權登記。
㈡系爭土地實由游錦銘與陳台慶交易，游錦銘因非原住民，始借 用具原住民身分之張建民名義（下稱系爭借名）登記，該借名 登記係以不正當方式規避山坡地保育條例第37條第2 項及原民 地管理辦法第18條強制規定（下合稱系爭規定）之脫法行為， 依民法第71條規定為無效。張建民與李乙凡就系爭土地所為買 賣之債權行為（下稱買賣行為⒉）及所有權移轉登記之物權行 為（下合稱系爭法律行為⒉），係通謀虛偽意思表示，依民法 第87條規定為無效。且該買賣契約另一買受人即李乙凡之妻李 丁美娟並無原住民身分，亦違反系爭規定，依民法第71條規定 為無效。伊依民法第242條代位陳台慶、張建民依民法第113條 、第179條、第184條第1項及第767條第1 項中段規定，請求李 乙凡塗銷如附表一編號1 所示之所有權移轉登記，並回復為張 建民名義。
㈢爰依系爭協議書第2條約定及民法第113條、第179條、第184條 第1項前段、第767條第1項中段、第242條規定，求為：①確認 李乙凡與張建民間之系爭法律行為⒉均不存在。②李乙凡應將 附表一編號1 之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張建民所有 （上開①、②項均於原審所追加）。③張建民於回復前項所有 權登記後，確認張建民與陳台慶間之系爭法律行為⒈均不存在 。④張建民應將附表一編號2 之所有權移轉登記塗銷，回復登 記為陳台慶所有。⑤陳台慶於回復前項所有權登記後，應將附 表一編號2 所示系爭應有部分移轉登記予伊。⑥確認陳台慶與 游錦銘間之系爭抵押權不存在。⑦游錦銘應將系爭抵押權登記 塗銷之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以下列情詞置辯：
㈠張建民、游錦銘辯以：系爭協議書為無效，且上訴人對於系爭 土地並無合法權源，亦無地上權、耕作權，其請求張建民塗銷 附表一編號2 之所有權移轉登記及回復為陳台慶所有，並無理 由。系爭應有部分乃游錦銘於104年7月31日以20萬元向陳台慶 所購買，並以陳台慶嗣向游錦銘借貸之13萬8000元債務作為買 賣價金之給付，已於105年2月18日付清，因游錦銘非原住民， 始將系爭土地借名登記於張建民名下等語。
㈡陳台慶辯以：伊欲向游錦銘收取出租土地4 年租金20萬元，而 應游錦銘要求簽立本票，伊並未積欠游錦銘任何債務，系爭抵 押權登記係游錦銘未經伊同意所辦理，並將系爭應有部分移轉 登記予張建民，系爭協議書係上訴人威脅伊所簽立等語。㈢李乙凡辯以：伊為原住民，係信賴系爭土地所有權登記之善意 第三人，為抵償游錦銘積欠伊之債務，而向張建民、游錦銘買
受系爭土地，依民法第759條之1規定，應受保護等語。原審維持第一審所為上訴人前揭部分敗訴之判決，駁回其上訴 及追加之訴。理由如下：
㈠系爭土地於58年9 月30日經總登記為中華民國所有，為山胞保 留地、森林區林業用地。於82年10月20日設定地上權予陳台慶 ，105年9月7 日陳台慶以地上權期間屆滿為原因登記為系爭土 地共有人，應有部分15900/63600，其餘應有部分47700/63600 為中華民國所有。陳台慶於106年2月23日將系爭土地所有權設 定普通抵押權予游錦銘，107年11月2日將系爭應有部分移轉登 記予張建民；張建民於109年1月10日以買賣為原因，將系爭應 有部分移轉登記予李乙凡等情，為兩造所不爭。㈡上訴人並未提出證據證明游錦銘、張建民與李乙凡間就系爭土 地之買賣及所有權移轉登記有何通謀虛偽意思表示，系爭土地 於107年11月2日、109年1月10日依序以買賣為原因，移轉所有 權登記予張建民、李乙凡，李乙凡係信賴登記而取得系爭土地 所有權，其前手即游錦銘、張建民與陳台慶間就系爭土地所有 權移轉是否無效，依土地法第43條規定，不能因此追奪李乙凡 之權利。上訴人復不能證明李乙凡購買系爭土地時，明知前手 張建民非系爭土地所有權人，依善意推定原則，李乙凡應受土 地法第43條規定保護。又同為系爭土地買受人即李乙凡之妻李 丁美娟雖非原住民，惟2 人共同為該買賣土地行為，並無違夫 妻間日常生活之常態社會事實，且除去李丁美娟為買受人部分 ，亦不影響李乙凡與游錦銘、張建民間買賣行為⒉之成立。上 訴人主張游錦銘、張建民與李乙凡間就系爭土地所為法律行為 係通謀虛偽意思表示而無效，追加請求確認李乙凡與張建民間 之系爭法律行為⒉均不存在，李乙凡應將附表一編號1 之所有 權移轉登記塗銷，回復登記為張建民所有，為無理由。㈢系爭土地已由李乙凡取得所有權，陳台慶並非系爭土地所有權 人，上訴人代位請求確認陳台慶與游錦銘、張建民就系爭法律 行為⒈為無效，即無確認利益；且系爭土地有無抵押權及陳台 慶對他人抵押債務存否，與上訴人無涉，均無確認利益。從而 上訴人以陳台慶與游錦銘、張建民間就系爭土地所為法律行為 違反禁止規定而無效，請求確認張建民與陳台慶間之系爭法律 行為⒈均不存在，張建民應將附表一編號2 之所有權移轉登記 塗銷，陳台慶於回復該所有權登記後，應將該編號2 所示系爭 應有部分移轉登記予上訴人；並確認陳台慶與游錦銘間之系爭 抵押權不存在，游錦銘應將系爭抵押權登記塗銷，均為無理由 。
㈣綜上，上訴人依系爭協議書第2條約定及民法第113條、第 179 條、第184條第1項前段、第767條第1項中段、第242 條規定，
對被上訴人所為前揭之各項請求及追加請求，均為無理由等詞 ，為其判斷之基礎。
本院廢棄發回之理由：
㈠按憲法增修條文第10條第11項明示，國家肯定多元文化，並積 極維護發展原住民族語言及文化；第12項，國家應依民族意願 ，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水 利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其 發展，其辦法另以法律定之。又原住民族基本法受憲法增修條 文第10條委託立法，第1 條，為保障原住民族基本權利，促進 原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係而制定。原住民 族基本法第20條第1 項，承認原住民族土地及自然資源享有權 利；第23條，應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織 型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利，有原 住民族自決權實質涵義。就原住民保留地（下稱原民地）設置 並限定由具原住民族身分取得之法源依據，除原住民族基本法 外，已內國法化《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約 ）第27條規定，「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬 於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化 、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之 」。依公政公約作成之第23號一般性意見第7 點，指出第27條 所保障之文化權利，乃指文化本身以多種形式所表現，包括與 土地資源之使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是 如此。是以依現行有效之各個實證法，包括憲法增修條文、原 住民族基本法、公政公約及一般性意見，原住民族對於原民地 之取得及享有，有身分專屬性，非原住民身分者，即欠缺身分 上之適格。為完成憲法任務及原住民族基本法有關原住民族文 化永續發展目的，原民地之設置取得，需具體化於各法規命令 ，形成制度性保障。查立法機關業於山坡地保育條例第37條第 6 項授權主管機關（行政院原住民族委員會）訂定有關原民地 設置取得之相關規定，此觀諸原民地管理辦法第1 條規定自明 。法治國原理、山坡地保育條例、原民地管理辦法，符合法層 級理論，未逾越授權母法規範範圍，自具合法性而有效。㈡次按原住民取得原民地所有權後，除政府指定之特定用途外， 其移轉之承受人以原住民為限，原民地管理辦法第18條第1 項 定有明文，此源於山坡地保育條例第37條第6 項授權所訂定， 乃為確保原民地永續供原住民族所用，以落實維護、保障原住 民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規，參諸同法條第 1 項、第4 項分別規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不 得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「 政府依前項（第3 項）第三款及第四款規定承受之原住民保留
地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」 益明，上開相關憲法增修條文、原住民族基本法等有關原住民 文化權之保護規定，保護範圍及於原住民族未來後代子孫，而 原住民族文化係屬憲法文化權內容之一，最終享有文化利益者 ，為全國人民，是以原住民文化永續發展，原民地之禁止非原 住民者取得之規定，有強烈公益性目的，且為現今各國有關原 住民族文化權永續發展保護之主流價值，除證明另有更高法益 目的（如法倫理性要求，值得法官另為法外法之續造外），否 則，違反斯揭憲法意旨、原住民族基本法等規定之法律行為， 依民法第71條規定，應屬無效。原住民族文化權本身既內含原 住民身分要素，且有集體權特性，因此，不具原住民身分關係 者，不能享有原住民族基本法及相關法規所賦與之各種利益或 地位。原民地既係因前述目的而設置，乃原住民族文化權之載 體，非原住民身分者，自無享有對存在於原民地上利益之法律 上資格或地位，此資格或地位之限制，自規範目的解釋，當包 括對原民地之使用收益權及實質控制權能在內。因此非原住民 無論直接以自己名義或以借用原住民之名義，所為原民地買賣 之債權行為，或為原民地所有權移轉登記、設定負擔之物權行 為，以迂迴方法規避上開有關原住民族文化權保護規定所禁止 之相同效果之行為，依民法第71條本文規定，亦屬無效。㈢查系爭土地為山胞保留地即原民地，陳台慶登記為系爭土地共 有人後，於106年2月23日將系爭土地所有權設定普通抵押權予 未具有原住民身分之游錦銘，於107年11月2日以買賣為原因， 將系爭應有部分移轉登記予張建民，張建民於109年1月10日以 買賣為原因，將系爭應有部分移轉登記予李乙凡等情，為原審 合法認定之事實。而張建民亦自承：系爭土地係陳台慶售予游 錦銘，因游錦銘不具原住民身分，故借用伊原住民身分辦理登 記，游錦銘因怕伊反悔而設定系爭抵押權，伊與游錦銘間並無 債權債務關係；核與游錦銘所陳：系爭土地係陳台慶以20萬元 出售予伊，有簽訂買賣契約，伊為求保障要求設定系爭抵押權 ，陳台慶並未欠伊1000萬元，張建民係伊借名登記之人（一審 卷一260、261頁，原審卷145 頁）等語相符，並有該土地買賣 契約書可證（一審卷一295至301頁）。依上開規定及說明意旨 ，則系爭借名、買賣行為⒈及系爭抵押權、應有部分所有權之 移轉登記行為，皆屬為規避系爭規定之法律行為，依民法第71 條本文規定，均屬無效。原審對此未予推闡明析，遽以系爭土 地現由李乙凡依土地法第43條規定取得所有權，上訴人已無代 位其債務人陳台慶提起本件訴訟之確認利益，所為不利上訴人 之判斷，自有判決不備理由之失。
㈣又買賣行為⒉之賣方游錦銘、買方李丁美娟均非原住民，且該
買賣行為大額價金之支付，均以游錦銘交付予李丁美娟之本票 及支票為之，僅曾以李乙凡名義匯款20萬元予張建民（原審卷 275至286頁），張建民復自承其為游錦銘前向陳台慶購買系爭 土地之出名人，與游錦銘間並無任何債權債務關係，則該買賣 行為另一買受人李乙凡究竟如何與另一出賣人張建民為購買系 爭應有部分之意思表示合致，與該具有原住民身分之李乙凡、 張建民有無成立系爭法律行為⒉之真意，及李乙凡是否明知張 建民非系爭土地實質所有人，而有與游錦銘成立買賣行為⒉之 意？所關頗切，原審未遑調查審究，就此攸關李乙凡得否逕以 地政機關之登記取得系爭應有部分所有權之重要攻擊方法，未 於判決理由項下詳加說明，即謂李乙凡因信賴登記而取得系爭 應有部分所有權，進而駁回上訴人之請求，亦嫌速斷。㈤上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查 ，塗銷附表一所示之移轉登記後，系爭應有部分當然依序回復 為張建民、陳台慶所有，毋庸併予諭知回復，附此說明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂
法官 高 榮 宏
法官 胡 宏 文
法官 林 玉 珮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日