最高法院民事判決
111年度台上字第1409號
上 訴 人 帆宣系統科技股份有限公司（下稱帆宣公司）
法定代理人 高新明
訴訟代理人 吳啟玄律師
上 訴 人 新竹市政府
法定代理人 陳章賢
訴訟代理人 楊隆源律師
上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國111年1月11
日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上國字第1號），各自提
起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人新竹市政府給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人帆宣公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人帆宣公司負擔。 理 由
本件於第三審上訴程序中，上訴人新竹市政府之法定代理人變 更為陳章賢，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘 明。
上訴人帆宣公司主張：伊標得對造上訴人新竹市政府「新竹市 南寮地區雨水下水道抽水站新建工程」（下稱系爭工程），於 民國104年10月29日簽訂工程採購契約，原訂工期480日曆天， 經展延53日之預定竣工日為106年5月4日。工程進行中，新竹 市政府於106年7月21日不待伊再度申請展延工期之結果，即依 政府採購法（下稱本法）規定，列伊為停止往來廠商並刊登於 政府採購公報為期1年之處分（下稱A處分）。然系爭工程後經 核准展延工期，停權事由不復存在，伊據此申請撤銷或廢止A 處分，詎新竹市政府公務員顯有重大過失且係不法，以107年7 月17日函為駁回之處分（下稱B處分），致伊受有營業利益新 臺幣（下同）1176萬4706元及商譽200萬元之損害等情。爰依 國家賠償法第2條第2項前段規定，請求命新竹市政府給付1376 萬4706元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決 （帆宣公司逾上開請求部分，經原審判決駁回，未聲明不服， 已告確定，該未繫屬本院部分，不予論述）。
新竹市政府則以：系爭工程至作成A處分時，進度僅78.89%，遲 延比例逾20%，符合本法第101條第1項第10款停權要件。伊乃 是依監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）資
料作成B處分，並無過失，帆宣公司亦未證明受有損害等語， 資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回帆宣公司請求給付200萬元本息之判決 ，改判新竹市政府如數給付，並維持第一審駁回帆宣公司請求 給付1176萬4706元本息之訴，駁回其此部分之上訴，理由如下 ：
㈠依兩造不爭之事實、新竹市政府107年7月17日函（即B處分）等 件，新竹市政府於A處分作成後，方核准展延工期67日，帆宣 公司依行政程序法第128條第1項第2款，申請對A處分重開程序 ，經新竹市政府以B處分略以：「……已無落後進度20% 以上之 情形，…認定事實顯有錯誤…本案認定履約期限嚴重落後，係依 據…核備之工程進度網狀圖〈第一次修正〉辦理認定，並無違法 情事或處分不當，再予敘明。」駁回，仍認逾期比例達20%以 上。
㈡帆宣公司提起訴願，經行政院公共工程委員會（下稱工程會） 訴願審議委員會（下稱訴願會）107年11月20日訴願決定書認 有重開程序之必要，撤銷B處分，由新竹市政府於2個月內另為 適法之處分。新竹市政府於訴願會，表明展延工期36日及11日 之展延事由均是在作成A處分前，核與帆宣公司之主張相符。 新竹市政府於程序重開後，仍以108年1月11日函為駁回帆宣公 司申請撤銷或廢止A處分之處分（下稱C處分），記載：「…實 際竣工（721日曆天）與…展延工期後之竣工日期（583日曆天 ，533+47+3）日曆天，工期進度逾期比例為23.67%，仍落後超 過20%以上，仍屬政府採購法暨同法施行細則規定為延誤履約 情節重大情事…。」仍認為在作成A處分前，系爭工程發生溯及 展延47日之事由。
㈢然加計本次展延47日，預定竣工日至106年6月20日，以兩造不 爭執實際竣工日為同年11月8日推算，作成A處分時之逾期比例 僅19.56%，無本法第101條第1項第10款進度落後20% 之情節重 大情事，自得撤銷或廢止A處分。C處分非以A處分作成日之施 作狀況據以核算遲延比例，反以A處分作成後之106年11月8日 為基準，認定帆宣公司於作成A處分時逾期比例為23.67%，計 算依據前後矛盾。嗣工程會採購申訴審議判斷書亦認定帆宣公 司實際施工進度至少80.977%，而將C處分撤銷，新竹市政府應 受該判斷之拘束。
㈣新竹市政府公務員疏未考慮事後有展延工期47日溯及於A處分作 成前生效，已無本法規定逾期比例20%之情節重大情事，竟以B 處分駁回帆宣公司申請，致A處分持續刊登於政府採購公報， 直至108年10月22日始註銷帆宣公司不良廠商公告，其執行職 務行使公權力，自有過失致不法侵害帆宣公司權利。
㈤關於帆宣公司所受損害方面：
1.帆宣公司於104至106年得標公共工程採購案之決標金額等資料 ，不足證明自106年12月30日至107年12月29日有何投標計畫， 尚難據此推論12個月停權期間有營業損失。且停權處分之對象 僅限政府採購，仍得將相關人力與設備承攬民間工程並獲取報 酬，難認定帆宣公司相關人力與設備因此閒置，觀諸該公司10 4至106年之營業收入，其將人力、設備轉移至民間市場，應無 困難。是帆宣公司主張B處分造成5個月營業損失，而為一部請 求1176萬4706元，尚無可採。
2.按商譽權具財產性質，解釋上應為國家賠償法所保障人民之權 利。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項定有明文。帆宣公司有撤銷或廢止A處分 之事由，竟以B處分駁回，造成其持續停權至107年12月29日， 列為不良廠商，屬政府公開資訊，足以貶損其在工程界之商譽 ，造成締約機會損失或降低競爭力。惟因證明損害確切數額有 其困難，考量前開情節，斟酌帆宣公司之實收資本額及104至1 06年之營業收入，停權資料持續公告至108年10月22日始為註 銷等情狀，認得請求商譽損害200萬元為適當。㈥綜上，帆宣公司依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求新竹 市政府給付200萬元本息，為有理由，逾此範圍之請求，為無 理由。
本院之判斷：
㈠關於廢棄發回部分（即原判決命新竹市政府給付部分）：1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條 第2項前段定有明文。是公務員職務上之行為須符合行使公權 力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與 違法行為間具相當因果關係之要件，國家始負賠償責任。而行 政處分因不當或違法而被撤銷，承辦之公務員並不當然構成職 務上侵權行為。請求人主張國家機關應依上開規定負賠償責任 ，仍應以作成系爭行政處分之公務員主觀上有故意或過失為要 件。
2.查B處分業經訴願會以107年11月20日訴願決定書予以撤銷，固 為原審所認定。系爭展延工期47日溯及於A處分作成前生效， 並為原審所是認。然按行政處分於法定救濟期間經過後，發生 新事實或發現新證據者，受處分人固得向行政機關申請撤銷、 廢止或變更之，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。行 政程序法第128條第1項第2款定有明文。新竹市政府於原審已 抗辯作成A處分，是依監造單位京揚公司之專業意見與6次以上
督導會議所作成之結論，而由B處分理由說明：「…本案認定履 約期限嚴重落後，係依據本府（106年3月15日）府工水字第00 00000000號函核備之工程進度網狀圖〈第一次修正〉辦理認定， …並經監造單位107年5月5日京揚（107）字第Z0000000000號函 復在案…，落後進度累計已超過20%以上…」，係秉持先前根據 監造單位之專業意見與多次進度督導會議所形成之見解，作成 拒絕重開程序之B處分，並無故意或過失等語（原審卷一第95 至101頁、卷二第76至80頁、卷三第119頁、第173至175 頁） ，並提出京揚公司函、多次系爭工程進度督導會議紀錄為據（ 一審卷二第30至58頁）。原審未詳究說明新竹市政府前開抗辯 如何不可採之理由，及新竹市政府所屬公務人員，於作成B處 分所據系爭工程履約進度遲延逾20%以上原因事實之認定，是 否已盡相當之注意義務，有無故意或過失？即以B處分涉有違 法，逕認新竹市政府公務員執行職務行使公權力有過失，而為 新竹市政府不利之判斷，已嫌速斷。
3.次查原審認定系爭工程加計本次展延47日後之預定竣工日為10 6年6月20日（履約工期580日），以實際竣工日同年11月8日（ 實際工程721日）推算，於作成A處分時之逾期比例為19.56%【 計算式：（721-580）/721＝0.1956】，無本法第101條第1項第 10款進度落後20%之情節重大情事。惟105年11月18日修正本法 施行細則第111條（嗣於108年11月8日修正刪除），增訂第2項 第1款規定：「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比， 機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約 進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落 後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分 比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數 計算之。」及第2款規定：「屬已完成履約而逾履約期限，或 逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」就進 度落後履約百分比之計算，以其已否完成履約、有無訂有履約 進度計算方式而異。本件新竹市政府以系爭工程，因可歸責於 帆宣公司致無法於預定竣工日完工，延誤履約期限情節重大， 而於106年7月21日為A處分時，系爭工程似尚未完成履約。果 爾，系爭工程履約進度落後百分比，似應依該條項第1款規定 計算。新竹市政府於原審已抗辯本件係訂有履約進度計算方式 之採購，應適用本法施行細則第111條第2項第1款規定，以實 際進度與機關核定預定進度百分比之差額計算，而非以逾期日 數計算（原審卷一第225頁、卷二第43頁、卷三第131至133頁 ）。原審未說明系爭工程於A處分時，是否已完成履約、是否 訂有履約進度計算方式，即逕依逾期日數計算系爭工程之進度 落後百分比為19.56%【關於依逾期日數計算方式，依立法理由
說明，亦應依「逾期日數除以契約約定履約日數計算」，以本 件新竹市政府同意加計因配合一例一休展延工期3 日計算，應 為23.67%〈（721-583）/583=0.2367〉，即與C處分計算結果相 同】，遽為不利新竹市政府之認定，亦有可議。4.新竹市政府上訴論旨，指摘原判決前開不利於己部分為不當， 求予廢棄，非無理由。
㈡關於上訴駁回部分（即原判決駁回帆宣公司其餘上訴部分）：1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益 。民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產之積 極減少（直接損害）；所謂所失利益，則係消極妨害新財產之 取得（間接損害）。又該所失利益，固不以現實有此具體利益 為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可 能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性，始足當之。次按民事訴訟法第22 2條第2項明定法院依所得心證定損害賠償額，係以當事人已證 明其受有損害為前提，若其未證明受有如何之損害，法院自無 從逕依上開規定，定其損害賠償額。
2.原審以帆宣公司未能舉證證明有投標計畫或其他特別情事，足 認其受有營業利益之損失，因而駁回帆宣公司此部分之請求， 經核於法並無違背。又帆宣公司未能證明其受有營業利益之損 害，原審未說明不依民事訴訟法第222條第2項規定酌定其數額 ，不能認有理由不備之違法。至帆宣公司於上訴第三審，始提 出所受侵害之權利為「財產權（營業權）」，核屬新攻擊方法 ，本院不得審酌，附此說明。
3.帆宣公司上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與 判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由 。
㈢又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯 論必要，附此說明。
據上論結，本件新竹市政府之上訴為有理由，帆宣公司之上訴 為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第48 1條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂
法官 林 玉 珮
法官 胡 宏 文
法官 高 榮 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
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