最高法院刑事裁定 111年度台抗字第1245號
再 抗告 人 周雪琴
上列再抗告人因偽造文書等案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1 年8月10日定應執行刑之裁定（111年度抗字第1185號），提起
再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；且數罪併 罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第 1 項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。次按刑事訴訟法 第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行 刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之 數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執 行刑，再與其他裁判宣告之刑（或執行之刑）定應執行刑時 ，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其 裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告 之刑或所定執行刑之總和。又執行刑之酌定，係事實審法院 自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51 條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370 條所規定 不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例、罪刑相當 原則之法規範目的或整體法律秩序之理念者，即不得任意指 為違法或不當。
二、本件第一審裁定敘明受刑人即再抗告人周雪琴（下簡稱再抗 告人）所犯如其附表（下簡稱附表，惟其中附表編號1、2部 分，犯罪日期欄內之記載，應分別更正為「104.12.01、105 .03.31、105.01.30、105.07.01、104.11.12」、「105.02. 04」；編號7至10部分，確定判決欄內所載本院109年度台上 字第1978號判決，係以上訴不合法為由駁回再抗告人第三審 上訴之程序判決，其確定判決之法院及案號，均應更正如最 後事實審之法院及案號）所示共40罪，先後經原審法院及第 一審法院分別判處如附表所示之刑，均已確定在案，且均合 於定應執行刑之規定，因認再抗告人請求由檢察官聲請定其 應執行之刑為正當；經參酌附表各罪宣告刑之總和上限、各
刑中最長期、前已定執行刑等情形，兼衡再抗告人犯罪之類 型、情節、侵害法益之專屬性或同一性、不法與罪責程度， 及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求，就再抗告 人所犯如附表所示各罪所處之刑，裁量定其應執行刑為有期 徒刑6年8月等語。再抗告人不服第一審裁定，向原審法院提 起抗告，其抗告意旨略以：再抗告人所犯偽造文書等罪，犯 罪時間均屬同一時間內所為，第一審裁定未就再抗告人整體 犯罪行為態樣、時間觀察，即定應執行刑6 年（應係6年8月 之誤載），顯然不利於再抗告人，亦與內部界限之法律目的 及刑罰公平性有違，且第一審裁定所定之執行刑遠高於其他 相類似案件，第一審裁定裁量權之行使並非妥適，乃請求撤 銷第一審裁定云云。原裁定則以：本件再抗告人所犯如附表 編號1至12所示各罪，經法院分別判處如附表編號1至12所示 之刑確定在案，其中所犯如附表編號1 至10所示之罪，前經 原審法院以111年度聲字第1699號裁定定應執行有期徒刑6年 確定；如附表編號11、12所示之罪（附表編號11之宣告刑欄 應為5 罪，逕予更正），經第一審法院以108年度訴字第319 號判決定應執行有期徒刑1年2月確定，有各該裁判書、原審 法院被告前案紀錄表及受刑人是否聲請定應執行刑調查表等 附卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，第一審法院審核 認其聲請為正當，依各罪所宣告之有期徒刑為基礎，於各刑 中之最長期以上（有期徒刑11月），各刑合併之刑期以下（ 合計為23年9 月），裁定應執行刑為有期徒刑6年8月，並未 逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，亦未較重於附表 編號1至10前所定應執行刑（有期徒刑6年）加計附表編號11 、12所定應執行刑（有期徒刑1 年2月）之總合（6年＋1年2 月＝7年2月）。再者，第一審裁定已斟酌說明：審酌再抗告 人犯罪之類型、情節、侵害法益之專屬性或同一性、不法與 罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求 ，依法定其應執行刑等語，第一審裁定乃就再抗告人之人格 特性、犯罪情節、所侵害之法益及行為次數等一切情狀為整 體評價，適用「限制加重原則」之量刑原理，給予其適度之 刑罰折扣，並未逾越法律之外部性界限及不利益變更禁止原 則，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等法律內部性界限 之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無不合，難認第 一審裁定有何違法或不當之處。至於其他案件定應執行刑之 刑度如何，因各行為人素行、犯罪目的、手段、態樣等量刑 因素各異，基於個案情節差異與審判獨立原則，尚難比附援 引其他個案，指摘第一審裁定定刑失當。因而駁回再抗告人 在第二審之抗告等語。經核原裁定所為論斷與卷內資料相符
，所認第一審裁定關於定應執行刑部分，均合於法定要件， 亦非以累加方式定其應執行刑，並無顯然違背定應執行刑之 內、外部界限之情形，且已本於恤刑之理念而為適度之折減 ，尚無逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違誤，於法並無 不合。
三、再抗告意旨並未依據卷內資料，具體指摘原裁定究有何違法 或不當，僅就原裁定附表所示各罪，泛謂：法律上屬於自由 裁量事項者，並非概無法律之拘束性，法院裁定應執行刑時 ，除須符合法律規定範圍之外部界限外，尚應考量法律目的 、法律秩序理念所在之內部界限，即亦應遵守比例、公平正 義及罪刑相當原則等規範。再者，數罪併罰之定應執行刑， 係對犯罪人本身及所犯各類犯罪之綜合判斷，為一種特別的 量刑過程，有別於刑法第57條係對於一般犯罪行為之裁量， 故定應執行刑之宣告除於法定範圍內為自由裁量，更應注意 行為人所犯之罪名、次數所反映之人格特質，並應考量刑法 之目的及相關之刑事政策，而妥為宣告。而刑法之功能除一 般預防及特別預防外，尤重行為人之再社會化及具體之社會 保護作用，盡量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方式。 又再抗告人所犯如附表所示各罪，犯罪之目的、動機及手段 類同，犯罪之時間亦相近，且刑法第56條連續犯之規定雖已 刪除，然應可將其上開各犯行視同一種連續之行為，第一審 裁定及原裁定未見及此，亦未說明裁量之理由，致本件所定 之執行刑遠高於同類型之案件，第一審及原審法院之裁量權 行使顯非妥適，是請撤銷原裁定云云。已無從據以辨認原裁 定有何違法或失當；矧刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係 基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修 正既難以周延，爰予刪除。連續犯之規定刪除後，對於合乎 「接續犯」或「包括一罪」之習慣犯，固非不得透過法律之 審慎解釋及適用，以單一犯罪論處，避免因適用數罪併罰而 造成處罰過重之不合理現象；然此僅在限縮適用數罪併罰之 範圍，非謂對於適用數罪併罰之規定者，概應從輕酌定其應 執行刑。自不得祇因連續犯之刪除，即認犯同性質之數罪者 ，須從輕定其應執行之刑。至個案情節不一，尚難比附援引 他案所定應執行刑之情形，資為評斷本案酌定之應執行刑是 否適當之標準。再抗告意旨，無非就原審定應執行刑職權之 適法行使，砌詞而為任意之指摘，其再抗告為無理由，應予 駁回。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨 尚請本院重新從輕定刑，給予再抗告人更為適法且合情合理 之裁定云云，要屬無據，本院無從併究。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 黃 斯 偉
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日