最高法院刑事判決
111年度台上字第4727號
上 訴 人 陳霈玟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國111年7月7日第二審判決（111年度上訴字第
241號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3763、55
28、6387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決維持第一審關於對上訴人陳霈玟單獨、共同販賣 第二級毒品5罪量刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二 審提起之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌 量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、原判決已敘明上訴人雖主張其已供出毒品來源洪慈霙及朱正 華云云，然本案並未因上訴人之供述而查獲正犯或共犯洪慈 霙及朱正華，上訴人應無毒品危害防制條例第17條第1項減 免其刑規定之適用，因而未依該規定減免其刑（見原判決第 10頁第19行至第12頁第14行）。所為論斷，有相關卷證足憑 ，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指證據調 查職責未盡、適用法則不當或判決理由欠備之違誤，自屬原 審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。四、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院 得依職權裁量範疇。本件依卷證所示，原判決已說明上訴人 所犯本件單獨、共同販賣第二級毒品共5罪，均依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，何以已無情堪憫恕之情 形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。復敘明第一 審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人就本案中屬於刑法
第57條所列舉各項科刑輕重標準之具體事由，綜合考量而分 別為刑之量定等情，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情 形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑 相當原則，自不得指為違法。
五、上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂：伊已 供出本案毒品之來源係洪慈霙及朱正華，乃原判決未依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，殊有不 當。又伊無固定收入、育有聽力障礙之未成年子女，其自遭 查獲本案後，即坦承犯行，犯罪後態度良好，及販毒獲利非 鉅，其主觀動機背景及客觀情節，惡性及危害社會程度均非 重大，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未洽等 語。經核係對於原審量刑之適法職權行使，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 揆之前揭說明，本件上訴人之上訴俱為不合法律上之程式， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 莊 松 泉
法 官 林 庚 棟
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日